作者：刘宪权（华东政法大学刑事法学研究院院长、教授、博士生导师）

来源：《法学杂志》2020年第3期“民营企业产权保护专题”

（内容有删减）

内容提要：综观近年来发生的涉民营企业冤假错案，法律适用错误无疑是重要原因。司法机关应准确区分民营企业行为合法、违法和犯罪的界限，准确区分涉民营企业案件自然人、分支机构和企业犯罪界限，慎用非法吸收公众存款罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪等不合时宜的罪名。

随着经济社会环境变化，司法机关在涉民营企业案件法律适用过程中应当注意以下几点。

（一）准确区分民营企业行为合法、违法和犯罪的界限

1.准确区分经济纠纷与经济犯罪的界限。

应当从以下两个方面把握二者的界限标准：

第一，准确把握非法占有目的的内涵。

在推定涉民营企业案件行为人的非法占有目的时，应当从严把握推定标准，参照2017年最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》、2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》）规定的内容，综合民营企业的履约能力、财物的处置、资金去向以及未履约的原因等各方面的因素审慎认定。

第二，认定“以其他方法骗取对方当事人财物”的要件时要严格遵循同类解释规则。

司法机关对于第224条的5项骗取财物方法应注重认定上的独立性，审慎判断合同当事人的身份、履行能力和对履行能力的认识程度以及是否存在积极的履行合同义务的行为等。其中，对于民营企业的履行能力，切忌单纯根据合同缔结时的亏损状态进行认定，应当结合企业的整体经营状况、所从事项目的风险等综合判断。不能仅因标的物存在瑕疵等，从而简单地将民事欺诈行为认定为刑事诈骗。

2.准确区分民营企业正当融资与非法集资的界限。

分正当融资与非法集资的关键点在于：

第一，严格把握非法集资“非法性”的认定。司法机关在认定民营企业集资行为性质时，应当以国家金融管理法律法规作为依据，对于国家金融管理法律法规未作明确禁止规定的，不得认定具有非法性。

第二，严格把握正当融资行为与非法吸收公众存款罪的界限，合理界定集资用途，是否用于正常的生产经营活动，能否及时清退所吸收资金。

第三，严格把握正当融资行为与集资诈骗罪的界限，要点在于如何认定非法占有目的，应结合集资款是否用于企业经营、经营状况、所投资项目的风险等综合判断。

3.准确区分民营企业违规经营和非法经营的界限。

业务的创新性有时会游走在法律的灰色地带，此时对违规经营和非法经营的区分就显得尤为重要。对民营企业的经营行为，法律和司法解释没有作出明确禁止性规定的，不得以非法经营罪追究刑事责任。

4.准确区分民营企业参与国有企业重组改制过程中的产权纠纷与恶意侵占国有资产犯罪。

司法机关要严格把握恶意侵占国有资产犯罪的罪名适用，对于民营企业依据法律、行政法规参与国有企业重组改制中因产权归属不清、资产评估不实等引发的纠纷，应审慎认定贪污罪、行贿罪等犯罪构成要件的符合性，对于不符合主体身份的民营企业家依法不能定罪处罚。

5.准确区分民营企业为开展正常经营活动而给付“回扣”“好处费”行为的罪与非罪界限。

司法机关在处理涉民营企业商业贿赂刑事案件时，应注意以下几点：

第一，注意区分贿赂和馈赠的区别。

第二，民营企业为开展正常经营活动而给付“回扣”“好处费”的行为，应尽量以涉案民营企业的行为不具有“谋取不正当利益”这一构成要件而予以出罪。

第三，特别需要注意的是，民营企业因被勒索而在无奈情况下给予国家工作人员以财物，且没有获得不正当利益的行为，不能认定为行贿犯罪。

（二）准确区分涉民营企业案件自然人、分支机构和企业犯罪界限

在区分涉民营企业案件自然人、分支机构和企业犯罪界限时，应当注意以下三点：

1.刑法分则和其他法律未规定追究单位刑事责任的，不得以单位犯罪追究民营企业的刑事责任。

我国对单位犯罪实行严格的罪刑法定原则，法律没有明确规定单位犯罪的，不应当追究单位的刑事责任。虽然以单位的形式实施，但犯罪所得利益却由实施犯罪的个人私分的，应当根据“利益归属”认定为个人犯罪。

2.民营企业单位犯罪的，还要准确区分民营企业和民营企业分支机构的责任。

首先，不具有独立法人资格的分支机构能够成为单位犯罪主体。

其次，在处理分支机构和上级单位的关系时，严格将“利益归属”作为确定具体单位犯罪主体的标准，并以此具体区分分支机构和上级单位的刑事责任。

3.民营企业单位犯罪的，还要严格区分企业财产和民营企业经营者个人财产的界限，不能将企业财产和个人财产相混淆，不能将对企业判处的罚金和对民营企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处的罚金相混淆。

（三）慎用不合时宜的罪名

1.应调整和限缩非法吸收公众存款罪的适用范围，并在条件成熟时废除该罪名。

非法吸收公众存款罪阻断了民营企业向社会公众公开融资的途径，成为企业“输血”的障碍。

第一，在构成要件上，可以对非法吸收公众存款罪的集资款项用途作出限制，明确规定只有将集资款用于货币、资本经营或用于投资证券、期货、地产等高风险领域，才可能构成非法吸收公众存款罪。

第二，在入罪标准上，提高非法吸收公众存款罪有关非法吸收钱款的数额、对象数量以及所造成的经济损失的追诉标准，将2010年最高人民法院《非法集资解释》规定的存款数额由100万提升至500万，吸收存款对象的数量由150人提高至750人，给存款人造成直接经济损失数额由50万提高到250万。

第三，在量刑上，从宽适用刑罚，应尽量在３年以下判处刑罚且不并处罚金，并尽可能适用缓刑。

2.应限制擅自发行股票、公司、企业债券罪的适用。

股权和债券等融资渠道是拓宽民营企业融资途径的重要形式，擅自发行股票、公司、企业债券罪在一定程度上限缩了民营企业的融资需求。当下，司法机关应当适度从宽适用擅自发行股票、公司、企业债券罪的“数额巨大”“后果严重”“有其他严重情节”的认定标准，以给予民营企业更加宽松的融资空间。

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