一、同性同居伴侣子女抚养权纠纷的法律适用

通常情况下，我国公民在境外依照缔结地法律结婚的，只要不违背我国婚姻制度的基本原则和我国社会公共利益，其婚姻关系在我国境内有效。

由于同性伴侣结婚不符合我国法律对于婚姻制度的基本规定，因此在我国境内其婚姻关系无效。

同性同居伴侣没有合法婚姻的基础，共同养育子女的模式也不是法律认可的家庭关系，但是同性伴侣与其所生的子女之间的亲权是真实存在的，而抚养权又属于亲权的范畴。

因此，同性伴侣对于子女都具有相应的抚养权，目前我国法律对此类案件的处理并无明确规定，但是,无论我国法律对同性婚姻或同性伴侣关系持何种立场，都不能回避对同性同居伴侣所生子女法律地位的认定。

结合我国目前的现实情况，同性同居伴侣的子女可视为非婚生子女，其相应权利应该予以尊重和维护，避免其法律地位和相关权益受到损害。

因此，在同性同居伴侣子女抚养权认定中可以参考我国《民法典》婚姻家庭编中的相关规定。

二、同性同居伴侣子女抚养权的认定

同性同居伴侣共同养育子女发生抚养权纠纷，需要认定同性伴侣与子女的亲子关系以及子女抚养权的归属。

（一）同性同居伴侣与子女亲子关系的确认

人类辅助生殖技术的应用，使得亲子关系的确认也变得复杂，使得在一些情况下按“分娩说”来认定生母身份并不完全合适。

因此其抚养权的归属与亲子关系的认定更为复杂，对其生母身份的认定也需要更加全面的考量.父母子女关系得到确认后，法律上父母与子女之间即存在相应的权利与义务。

在我国，一般将同性同居伴侣生育子女当作单身生育来看待，并参考“分娩说”来认定父母子女关系。

（二）同性同居伴侣子女抚养权的归属

有研究表明，在美国，同性伴侣通过人类辅助生殖技术获得子女后，与子代有基因联系的一方通常会被视为“合法父母”。

但是在某些情况下，同性伴侣非分娩方可通过“第二父母收养”的方式获得合法父母身份。

第二父或母收养的主要情况包括：同性伴侣中与子女有生物学联系的一方去世的情况下，另一方有权利以“第二父母”身份获得子女的监护权；

在同性伴侣分居的情况下，“第二父母”也拥有子女的监护权和相应的抚养义务等。

目前美国有接近一半的州允许“第二父母收养”，通常需要通过分娩方以遗嘱或委托书的方式使“第二父母”获得对子女的监护权，但是“第二父母收养”对同性伴侣子女抚养权的认定有积极作用。

美国“第二父母收养”的相关规定对于我国判定同性同居伴侣子女抚养权归属也有一定的参考。

三、关于同性同居伴侣子女抚养权的思考

同性同居伴侣共同养育子女在我国很少见，关注同性同居伴侣的子女抚养，以及如何更好的解决同居关系破裂后子女抚养权争议也是需要和值得思考的问题。

（一）保护同性同居伴侣子代权益

同性同居伴侣共同生活稳定性较差，虽然共同养育子女增加了一个稳定因素，但相比合法婚姻而言，依然是自由度高稳定性差，更容易出现双方感情恶化结束同居关系的情况。

对于那些共同养育子女的同性同居伴侣，其子女在面临抚养者关系破裂时所遭受的心理创伤与异性家庭婚姻破裂是一样的，不稳定的生活方式可能对其生活和成长也会造成较大的负面影响。

对同性同居伴侣的子女，要充分认可其法律地位，并且从落户、医疗、教育、生活等多方面给予其与婚生子女一样的公平对待，保障其权益。

而那些有生育意愿但是还未生育的同性同居伴侣，也应充分考虑对子代的可能影响以及国家的相关法律法规，经审慎思考后作出合适的决定。

（二）将儿童利益最大化作为抚养权认定的首要原则

儿童最大利益原则在世界范围内是儿童事务处理的首要原则，但是因其并无确定的标准和具体的规定，因此在不同国家和社会，对儿童最大利益原则的评判标准不一。

我国在认定同性同居伴侣子女抚养权的归属时，由于同性伴侣与其子女的共同生活方式不受法律保护，而且其抚养权的归属也无明确的法律依据，判定时虽然可以参考《民法典》婚姻家庭编的相关规定，但不能把关系破裂的同性同居伴侣视为离婚夫妻，也不能够完全按照夫妻离婚时子女抚养权的相关规定解决同性同居伴侣子女抚养权问题。

在此过程中还应注意的是，对同性伴侣的子女而言，可能既有遗传学母亲又有分娩母亲，在子女出生后的一定时间内可能需要分娩母亲对其进行母乳喂养与照料，因此，对不满两周岁的子女，需要更多地考虑子女喂养和照护的问题。

但同时也需要考虑在子女以后的生活中，孩子与有血缘关系的遗传学母亲共同生活可能更有利于孩子的成长。

此外，同性伴侣双方的个人品质、养育付出的时间精力和责任心等也同样应作为重要的参考因素。

（三）对未获得抚养权者的抚养义务的考虑

通过“互惠体外受精”的方式生育的同性伴侣，双方均与所生子女之间存在亲权，如果一方未获得抚养权，并不当然失去对子女的亲权和相应的抚养义务。

可以结合双方的实际情况和考虑双方对子女的情感需求，对于未获得抚养权者如何履行抚养者的损害是由研究者及临床试验机构的过失所致，则由研究者和临床试验机构承担责任，该规定与一般医疗损害赔偿责任相对接；在补偿或赔偿范围方面，新版 ＧＣＰ规范更加明确申办方应当补偿受试者因临床试验所造成的损害或死亡的诊疗费用，同时应当给予补偿或赔偿。