《企业如何管控高风险类融资交易的多发风险》 - 大成·策析

作者：王子厚

投资与融资业务是一枚硬币的两面，我们注意到更多的资源和注意力被投放到如何管控投资风险之上，而融资风险如何有效管控往往被忽视、缺乏系统性的方法论。律师作为市场经济法治化进程的直接参与者，在不同的交易中分别代表投资方与融资方，我们深感需要填补融资法律风险管控的方法缺陷，以使融资和投资方在风险认知与管控手段上趋于平等。

本文以各类风险高发的含有“交易”内容的非标融资为例（包括但不限于信托融资、资管计划融资、私募基金融资、保理融资、金交所融资、供应链融资、不良资产融资、融资租赁融资等），尝试为房地产企业、实业企业、资产管理公司、金融机构等大量参与融资交易的融资企业，总结具有普遍性、典型性的风险点，并给出建议性和示范性的管控手段：

一、对价支付

1、关注含底层资产转让的资产支持类融资（如保理、融租、不良资产、供应链等）中，企业作为融资方的对价义务的履行可能性、合理性和安全性。

2、为避免不真实融资的法律和合规风险，应避免虚构底层资产用于融资的对价支付，同时需关注当折扣率较低的情况下，底层资产不真实带来的差额兑付商业风险。建议含底层资产转让的资产支持类融资的融资金额/转让的底层资产账面值不小于50%，其中底层资产价值明确的（如购房尾款、应付工程款等），不小于60%（此比例最终应随市场和企业不同具体而定）。

3、含有对价支付或让与担保的结构化融资中，分批放款的，建议按每期实际放款金额切分底层资产转让比例和让与担保比例；放款不足时，建议按比例零对价回转多余资产和让与担保资产，由此产生的额外税费由资金方承担。

4、放款先决条件应去除模糊无法界定、融资方无法控制的放款条件，尤其应去除放款条件无法达成下的融资方承担违约责任等不合理条款。

5、关注期间底层资产的安全维持和到期回购是否可以得到有效落实。

6、不应认购融资工具的劣后级份额、不应将公司资金投资到资金方另行设立的产品中搭建互投结构、不应承诺平仓补仓，通过认购合规发行的信托或资管计划劣后级份额达到增信和还款安排的除外。

二、多层嵌套

1、应绘制出完整的交易结构图，关注最终认购人的情况，中间产品和隔离层需属于合规发行的金融产品、私募基金或地方金融监管产品，以达到有效隔离的目的，避免向不特定散户融资。

2、关注是否存在多层嵌套（即以两个或两个以上的金融产品、类金融产品或企业作为中间投资工具）、多级杠杆放大（即通过多层嵌套对资金做多级累加配资）的情况。

3、关注多层嵌套中的各环节资金走向、资产走向、合同法律关系的连贯性和一致性，确保嵌套结构不影响企业资产和资金安全以及上市公司合规交易要求，关注因该等结构导致算账错误、无效成本、期限拖延和管理失控的风险。

三、名股实债和索取股权权利的债权

1、除公司意在引入真股投资的项目外，各类名股实债融资，法律关系设置上均应以债务融资为出发点，对资金方索要的各类权利诉求，均应以债务融资性质为考量出发点，对名义上为股权实质为债权的交易实质、期间股权的安全维持义务等，需通过补充协议等书面形式予以固定和明确；还款和未按约还款时的股权处置规则应予以明确约定，明确债务性资金本息偿还之日即刻无条件无溢价回转股权的基本要求。

2、对于索取真股权利（如股东会和董事会的一票否决权或一致通过权、降价销售权、拖售随售权、股权回购按评估值计价、参与经营决策等）的债权投资，应明确相关风险，特殊项目经公司一事一议决策通过的，也应主动要求设置可以在一定期限（如六个月）以内提前无条件还款清退的权利，以预防因投资人滥用上述权利导致企业损失扩大且无法清退的局面，尽力通过该等安排，达到划定一定期限以内利息作为止损线的目的。

四、金融机构真股投资

对于金融机构含真股投资的融资项目，除应符合融资规范外，还应排查是否符合企业关于股权分配的制度和商业安排；对于金融机构的债务性投资（包括名股实债）部分，需与真股投资部分区别设置，详述如下：

1、机构进入：原则上，金融机构所持真股比应不大于（金融机构真股+债的总投资额）/项目投资总额，如金融机构所持真股比大于前者但未超过（金融机构真股+债的总投资额）/项目资金峰值的，金融机构应在协议中承诺对后续投入同股比追加。金融机构所持真股应在债务资金完全进入时才充分授予，资金分期进入的，股权分期授予，或协议约定放款不足时的部分股权零对价回转机制。金融机构所持名义股权进入也推荐参照前者适用，并在补充协议里约定名股实债的交易实质。

2、垫资处理：真股部分，优先以对等占用方式解决先期垫资问题，不能提供对等占用的，可以考虑按前端融资“债”利率对该部分垫资额扣收利息。项目资金峰值变动时原则上应由金融机构按股比补足，若机构不解决，最终由企业垫资的，对应股比的利润损失需要纳入考量。

3、监管资金与抵押质押：如经审批同意资金监管的，监管金额最高不应高于债务性资金余额，资金监管和抵押质押不可有碍后续开放贷和预售办理。

4、资金分配：金融机构平台合作者不建议给予富余资金使用权，但真股部分可考虑按制度规定节点预分配部分利润或预亏项目弥补预亏后的本金，名股实债部分可按协议约定时间还本付息。除此以外，不建议以各种名义在固定节点对其（预）分配款项，不可对股权性收益进行承诺。

5、公司治理：名股实债部分不应享有股东权利，仅可行使债权人的监管权，存在对方监管权利超过必要限度而无法达成一致的风险的，应设置一定期限（如六个月）以内提前无条件还款清退的权利。

6、机构退出：真股部分可考虑分节点打折退出；名义股权部分与债务性投资同时退出，债务性投资分期退出的，名义股权部分分期退出；有对等底层资产回赎义务的，同时回赎；

7、稀释股权：向金融机构开放真股/名义股权时，其他股权开放方需与企业同比稀释股权，遵守前期已签署的合作协议中该等条款。

五、交易资金来源

1、融资资金应避免直接或间接来源于不特定散户资金，和公司员工资金。

2、公司、个人声称投资资金为自有资金的，需关注该等自有资金形成、累积的合理性和合法性，必要时，应调取资金流水、财务报告和自有资金投资承诺函及投资风险披露与承诺函件等。

六、担保和增信措施

1、融资企业为与其无直接或间接股权关系的公司提供担保（广义担保，包括差额补足、流动性支持），需要慎重考查所属监管政策，遵循具体规范对于合规和披露的要求。

2、根据民法典及相关司法解释要求，其他公司对融资企业提供担保（反担保）的，需同时取得该等公司出具的关于同意提供担保（反担保）的有效股东会决议，担保主体为A股上市公司或其控股子公司的，应取得该上市公司对担保事项进行公告披露的文件。

3、接受其他公司担保（反担保）时，应考察担保主体的担保能力，对存在可能利用公司有限责任逃避担保责任的担保人，原则上需追加实控人做共同担保。

4、接受其他公司担保（反担保）时，以《差额补足函》、《流动性支持函》替代《担保函》的，视其内容，如构成安慰函性质不可接受；如构成担保或债务允诺、债务加入性质，可以接受，但需同时提供有效的股东会决议或上市公司披露公告。

5、对融资企业所属集团内部转投而来的款项，实际用款项目上的合作方应对其归集资金向融资企业方提供（反）担保。

6、关注是否存在企业融资金额与担保金额不匹配的情况，以及是否存在还款资金的安全支付风险或还款时不能即刻解除担保的风险。

七、商务要求

1、放款先决条件、项目管理、进度节点、回款账务等商务条件，应与所属项目实际情况相匹配，存在明显无法达成情况的，应及时提交企业决策层。

2、商务要求无法达成时的违约条款设置，建议以是否构成对还款造成重大不利影响为考量出发点，避免将还款保障条款设置为商务条件的对赌安排。

八、实际资金成本

对以下环节中可能出现的实际可用资金和真实成本问题予以合理关注：

1、在纳税义务人和扣缴义务人分离的情况下，如未明确税费承担主体可能导致含税价与非含税价混淆；

2、通道费、顾问费、佣金、登记费、注册费、内部费用等中间成本是否准确计入；

3、发放借款中是否有部分来自企业自有资金（包括但不限于提前支付的保证金、自有资金存单质押款项、结构化认购款项等）；

4、提前放款到用于项目间的资金闲置；

5、账户回款被监管，又不可提前还款导致的资金闲置；

6、不同还款付息方式对于真实利率的影响；

7、资金进入时不规范的账务处理对融资成本、股转成本等带来的影响。

以上系我们基于项目经验所做的初步实务总结，融资风控交易复杂、政策和产品多变，且归根结底，其属于企业金融风控的一环，因此唯有在企业内部建立适合企业自身基因和文化特点的完整机制，树立前置风控、业务风控、人人风控和内外结合的系统制度与工作流程，才能织就完善、严密的风险防范网。希望我们的客户和未来客户能够引起对该项系统工程的重视，未雨绸缪。

王子厚律师：大成上海合伙人

联系方式：zihou.wang@dentons.cn

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