基金到期清算，投资人如何有效主张“差额补足”？

2022年12月21日，上海市高级人民法院发布了资产管理业务参考类案例。其中146号参考性案例“招商银行股份有限公司诉光大资本投资有限公司其他合同纠纷案”中，基金投资人签署的差额补足协议、回购协议的有效性如何认定，再次通过司法裁判得到具体论述和释明。

一、146号参考性案例的裁判启示

1、劣后级投资人与优先级投资人之间自愿达成的，以差额补足的方式，就投资风险及投资收益进行分配的约定，合法有效。

2、保证法律关系的成立必须以主债务的存在为前提，且保证人与主债务人系针对同一笔债务向同一债权人作出履约承诺。

光大浸辉公司与案外人暴风集团公司签署的《回购协议》，原告招商银行不是该《回购协议》项下的债权人。被告光大资本公司在《差额补足函》中承诺的差额补足义务与暴风集团公司在《回购协议》中承诺的回购债务亦不具有同一性。

被告对原告的差额补足义务具有独立性，与具有从属性的保证责任明显不同。

3、被告光大资本公司不是上海浸鑫基金的管理人或者销售机构，因此它在《差额补足函》中的差额补足承诺不属于《私募股权投资基金监督管理暂行办法》所规制的刚性兑付行为。

二、基金投资人如何签署有效的《差额补足协议》

1、差额补足义务人不能为基金的发行人、管理人或销售方等提供基金销售、资金管理的机构本身，否则将违反资管业务“受人之托，代人理财”的法律关系本质，触及刚性兑付条款，损害金融秩序及金融市场的稳定，冒有被认定无效的重大风险。

2、当差额补足义务人为法人或非法人组织时，尤其是国有企业、国有独资公司、上市公司、公益性的事业单位和社会团体，作出的全额或差额补足的增信承诺，可能导致承担重大法律责任。司法实践中多个判例建议权利人应事前取得差额补足义务人的股东会或董事会决议批准。当差额补足义务人为自然人时，应注意具有完全民事行为能力。

三、146号参考性案例案情介绍

（一）2016年2月，上海浸鑫基金成立

招商财富公司、光大资本公司（被告）、光大浸辉公司等签署了《上海浸鑫投资咨询合伙企业（有限合伙）有限合伙协议》。招商财富公司认缴优先级有限合伙份额28亿元，光大资本公司认缴劣后级有限合伙份额6000万元。《合伙协议》约定，上海浸鑫基金的可分配资金，优先返还优先级有限合伙的实缴出资，并支付预期收益（指8.2%/年的年化收益率）。

上海浸鑫基金设立后，在香港出资设立香港浸鑫公司，在开曼群岛设立开曼浸鑫公司，用于收购标的公司MPS公司65%股权，并约定通过暴风集团公司收购MPS公司股权的方式实现投资退出。

（二）2016年4月，被告向原告出具《差额补足函》

被告光大资本公司向原告招商银行出具了《差额补足函》：鉴于招商银行通过招商财富公司（优先级LP）设立的专项资产管理计划，认购上海浸鑫基金的优先级有限合伙份额28亿元。光大资本公司（劣后级LP）同意：

1、优先级LP所投28亿及预期收益的回款来源

在上海浸鑫基金成立满36个月（2016.2至2019.2）之内，将由第三方以不少于【28亿元*（1+8.2%*资管计划存续天数/365）】的目标价格受让上海浸鑫基金持有的香港浸鑫公司100%股权。

2、如果第三方的出价未达到目标价格，劣后级LP同意补足差价

最晚到2019年2月，如MPS公司股权没有完全处置，劣后级LP同意承担全额差额补足义务。

3、加强级承诺

无论因任何原因（包括但不限于劣后级LP就出具和履行本《差额补足函》未履行相关内外部审批手续或者违反内外部可能适用的法律法规规定等），导致劣后级LP未按照《差额补足函》履行差额补足义务的或者劣后级LP违反《差额补足函》项下的任何约定，劣后级LP将无条件对招商银行承担赔偿责任，赔偿责任为劣后级LP根据《差额补足函》第1条的约定应支付的差额补足款，且劣后级LP不得以前述任何理由对招商银行进行抗辩。

4、光大证券公司出函知悉“补足安排”

光大证券公司向光大资本公司（劣后级LP）出具《关于光大跨境并购基金的回复》《暴风光大跨境并购基金安慰函》，载明已知悉并认可光大资本公司对招商银行的补足安排。

（三）2016年5月，各方之间签署了转让、质押、回购等协议

招商财富公司（优先级LP）与光大浸辉公司（GP）签署了《优先级有限合伙份额转让合同》；

冯某与优先级LP签署了《股票质押协议》；

光大浸辉公司（GP）与暴风集团公司、冯某签署了《关于收购MPS公司股权的回购协议》。

（四）2016年2月至2019年2月期间，优先级LP获得收益情况

2016年12月，上海浸鑫基金向招商财富公司分配收益144,050,410.96元；

2017年12月，上海浸鑫基金向招商财富公司分配了两次收益：153,000,000元和76,600,000元。

（五）2019年4月，上海浸鑫基金进入清算阶段

2019年4月，光大浸辉公司（GP）通知全体合伙人，因收购MPS公司遇阻，上海浸鑫基金已于2019年2月24日投资期届满进入资产处置和清算阶段。

（六）招商银行向上海金融法院提起诉讼，2019年5月16日立案，2020年7月30日一审判决：被告光大资本公司支付原告招商银3,115,778,630.04元及利息损失。【案号（2019）沪74民初601号】

（七）光大资本公司向上海市高级人民法院提起上诉，2021年6月4日二审判决：驳回上诉，维持原判。【案号（2020）沪民终567号】

四、原告招商银行的核心诉求

因上海浸鑫基金成立已届满36个月，MPS公司股权未达成转让交易，约定的差额补足条件已经触发，因此主张被告光大资本公司依据《差额补足函》履行差额补足义务34亿余元及相应利息。

五、被告光大资本公司的核心抗辩意见

1、《差额补足函》的权利人不是招商银行，原告与被告之间无直接法律关系，不能通过《差额补足函》等任意约定文件取得诉讼权利。

2、《差额补足函》是《合伙协议》和《回购协议》的从合同，内容符合担保特征。权利人在未主张主合同权利之前，不能单独主张从合同权利。

3、《差额补足函》无效，因为无原告法定代表人签字，母公司光大证券公司不知道被告对外担保。

4、《差额补足函》第1条、第5条违反刚兑原则，属于无效条款，不应被判履行。

六、案件争议焦点及法院认定事实

（一）关于《差额补足函》的法律性质

1、《差额补足函》的权利主体是招商银行。

《差额补足函》的致函对象是原告招商银行。光大证券公司在对被告《关于光大跨境并购基金的回复》中也明确认可招商银行的主体地位。《差额补足函》的目的是上海浸鑫基金劣后级LP为招商银行投资资金的退出提供的差额补足的增信服务。

2、《差额补足函》中差额补足的增信措施约定，不成立从属性保证合同。

一般保证行为最本质的法律特征系其从属性，即保证法律关系的成立必须以主债务的存在为前提，且保证人与主债务人系针对同一笔债务向同一债权人作出履约承诺。

本案中《回购协议》是由光大浸辉公司（GP）与暴风集团公司等签订，原告招商银行不是《回购协议》项下的债权人。被告光大资本公司在《差额补足函》中承诺的差额补足义务与暴风集团公司在《回购协议》中承诺的回购债务并不具有同一性。因此，被告对原告的差额补足义务具有独立性，与具有从属性的保证责任明显不同。

（二）关于《差额补足函》的效力

被告光大资本公司不是上海浸鑫基金的管理人或者销售机构，因此它在《差额补足函》中的差额补足承诺不属于《私募股权投资基金监督管理暂行办法》所规制的刚性兑付行为。

原告招商银行通过招商财富公司设立的招财尊享5号专项资产管理计划与被告光大资本公司分别认购了上海浸鑫基金的优先级、劣后级合伙份额。

被告光大资本公司基于自身利益需求，自愿利用优先劣后的结构化安排以及出具《差额补足函》的形式，与原告招商银行就双方的投资风险及投资收益进行分配，是真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，不构成无效情形。

（三）关于《差额补足函》中补足义务范围的认定

《合伙协议》约定，合伙企业的可分配资金，按如下顺序对合伙人进行分配：（1）向优先级有限合伙人分配等额于下述金额的收益：返还优先级有限合伙实缴出资，并支付预期收益（指8.2%/年的年化收益率）……。

据此，上海浸鑫基金于2016年12月20日、2017年12月20日和12月22日分别向招商财富公司分配了收益144,050,410.96元、153,000,000元和76,600,000元。被告光大资本公司认为上海浸鑫基金向招商财富公司分配的是投资本金，依据不足。

招商银行与招商财富公司对于系争债权的最终利益归属具有一致性，且光大资本公司支付的义务范围包括了系争28亿元投资本金及相应的资金收益，法院将招商财富公司依据《合伙协议》取得的分配收益予以扣除并无不当。

股票质押属于招商财富公司主张光大浸辉公司履行基金份额回购路径下的担保措施，与招商银行主张光大资本公司履行差额补足义务属不同的求偿路径。质押股票处置的损失并不影响招商银行依据《差额补足函》要求光大资本公司行使相应的差额补足义务。

七、本案引用的法律依据

《中华人民共和国民法典》

第509条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第577条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第584条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

（本案判决中适用《中华人民共和国合同法》第8条、第60条、第107条、第113条）

附：本文适用的简称：

上海浸鑫投资咨询合伙企业（有限合伙）简称“上海浸鑫基金”

招商财富资产管理有限公司 简称“招商财富公司”

光大资本投资有限公司 简称“光大资本公司”

光大浸辉投资管理（上海）有限公司 简称“光大浸辉公司”

《上海浸鑫投资咨询合伙企业（有限合伙）有限合伙协议》简称《合伙协议》

招商银行股份有限公司 简称“招商银行”

暴风集团股份有限公司 简称“暴风集团公司”

光大证券股份有限公司 简称“光大证券公司”

《关于收购MP&SILVA HOLDING S.A股权的回购协议》简称《回购协议》

招财尊享5号专项资产管理计划 简称“招财5号资管计划”

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