腾讯诉抖音《云南虫谷》短视频侵权案件中“红旗原则”的司法适用

《云南虫谷》网剧（主演潘粤明、张雨绮和姜超）改编自天下霸唱（本名张牧野）小说《鬼吹灯之云南虫谷》系列，播出后深受网友热捧。深圳市腾讯计算机系统有限公司和腾讯云计算（西安）有限责任公司（简称“腾讯公司”）作为著作权的权利人向法院起诉称北京微播视界科技有限公司（简称“微播视界”）和西安闪游网络科技有限公司（简称“西安网游公司”）两被告运营的抖音平台存在大量侵权视频，要求两被告停止侵权并赔偿9000万经济损失。西安中院判决微播视界构成侵权并赔偿经济损失3200余万。

该案判决后，让信息网络侵权案件领域的“红旗原则”和“避风港原则”司法适用再次成为焦点。下面我们分析一下《云南虫谷》案中体现的“红旗原则”的司法适用和突破。

一、“红旗原则”概述

如要探讨利用信息网络侵权案件中的“红旗原则”则必须要先解释清楚“避风港原则”。“避风港原则”是指网络服务提供者只有在知道或应该知道（一般指权利人采取了通知的动作）侵权行为或侵权内容的存在后才有义务采取删除、屏蔽或是断开链接等方式停止侵权行为，并且采取上述行为后则不需要承担侵权的赔偿责任。这就是我们常说的“避风港原则”即“通知”+“删除”原则。

“红旗原则”是指当侵权事实显而易见，像“红旗一样飘扬”时，网络服务提供者不能假装看不见，或者以不知道侵权为由推脱责任（即不能适用“避风港原则”免责）。在按常理和应尽的基本审慎义务的情况下，网络服务提供者应当知道侵权行为的存在却不删除链接，即使权利人没有发出删除通知，网络服务提供者也应当承担侵权责任。可见，“红旗原则”是“避风港原则”的例外。

从上面的阐述可以看出，当侵权行为达到一定条件或者标准时，网络服务提供者不得以“不知道”“未接到通知”等为由，不履行对侵权作品的审查及删除链接等义务。也不得在以所谓的“避风港原则”来主张免责。《云南虫谷》侵害信息网络传播权和不正当竞争案法院就是按照“红旗原则”做出了判决。

二、“红旗原则”和“避风港原则”在法规和规章制度上的体现

我国司法实践对于“红旗原则”和“避风港原则”的了解、采纳和运用具有一定的过程。因此，也体现在不同时期的法律条文中。主要涉及如下规章和法规：

1、《互联网著作权行政保护办法》第十二条规定：“没有证据表明互联网信息服务提供者明知侵权事实存在的，或者互联网信息服务提供者接到著作权人通知后，采取措施移除相关内容的，不承担行政法律责任”。普遍认为是我国引入“避风港原则”最早的相关规定。

2、《信息网络传播权保护条例》第二十条至二十四条。第二十条规定了网络服务者提供接入和自动传输服务的免责事项；第二十一条和二十二条规定了网络服务者提供自动存储和信息存储服务的免责事项；第二十三条规定了网络服务者提供搜索和链接服务的免责事项。本条前半部分规定了“通知+删除”的“避风港原则”。后半部分则规定了“红旗原则”；第二十四条规定了信息网络服务者依据“删除+通知”造成错误时的一个免责事项（即由权利人来承担责任而非信息网络服务提供者）。

3、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条至六条规定了网络服务提供者依据“避风港原则”的免责事项。第七条则规定了“避风港原则”的例外即“红旗原则”。

4、《中华人民共和国电子商务法》第四十二条规定了电子商务平台经营者“通知+删除”的“避风港原则”。在该法第四十五条中则规定了电子商务平台的“红旗原则”即电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施否则要承担连带责任。

5、《民法典》第一千一百九十五条规定了“避风港原则”。该条来源于原《侵权责任法》第36条第2款的相关规定。值得一提的是，我国的立法者在制定《侵权责任法》时创造性地将美国1998年制定的《数字千年版权法案》中仅适用于著作权领域的“避风港原则”扩张适用到包括著作权、名誉权、肖像权、隐私权等人身权益以及财产权益等所有民事权益领域，这在世界立法史上也是首创。同时，《民法典》在一千一百九十七条规定了“红旗原则”。该条来源于《侵权责任法》第36条第3款的规定，适用范围也同样适用于包括著作权的所有民事权益领域。

三、“红旗原则”在《云南虫谷》案中的司法适用和突破

《云南虫谷》短视频著作权案之所以引起极大关注，其中一个重要的原因就是本案中司法机关对传统的“红旗原则”适用带来了一定的新突破，具体如下：

1、通过“红旗原则”的扩大适用，权利人将提供信息网络服务的短视频平台直接作为被告主体，而没有将上传视频的真正侵权人作为被告

与以往案件相比，《云南虫谷》案最大的一个特点就是被告仅系提供短视频播放平台服务的微播视界和提供抖音软件下载的西安网游公司。对于在抖音平台上进行切条、搬运和上传的真正侵权人（抖音用户）却没有作为被告被提起诉讼。

相反，在河南省银都影视制作有限公司（简称“银都影视”）诉腾讯公司和闫树领《第九个女婿》侵害作品信息网络传播权纠纷一案（案号：(2020)豫知民终404号）中。我们可以看到作为在公众号上传视频的用户闫树领最终被认定为实际的侵权方和赔偿责任人。作为提供短视频存储、播放服务的腾讯公司因适用“避风港原则”而免除了承担侵权责任。

再看《云南虫谷》案。西安中院认定：“考虑到本案被侵权内容属于“大热”剧集，权利人为制作内容投入了殊为高昂成本，有鉴于权利人在本案裁定行为保全前持续不断地以各种方式通知、提示、要求、警告微播视界对侵权内容采取必要措施而未见成效，对微播视界在本案中援引“删除-通知”规则的抗辩，需要予以更加全面深入的评价……”。

“……简言之，《民法典》第一千一百九十五条的规定，绝非意味着“通知-删除”规则之外，网络服务提供者再无其他法律义务。以“通知-删除”规则评价特定主体是否尽到注意义务应当具有具体性、个别性、侵权的构成要件实施应该更具有开放性。而微播视界对于“抖音”平台的管理义务是否进到合理注意义务，是否在个案中应当承担高于“通知-删除”规则的义务，司法机关有权根据个案事实、立法原意、个案价值和社会价值进行综合认定”。并最终判决微播视界不能适用“避风港原则”而应该适用“红旗原则”承担侵权和帮助侵权责任并赔偿腾讯公司经济损失3200万。

可见，在《云南虫谷》案中法院已将“红旗原则”突破和扩大到直接以网络服务提供者作为单独被告被起诉的程度。对于真正实施侵权行为的抖音用户则未作为被告追究侵权责任。

2、通过“红旗原则”的扩大适用刺穿了网络服务提供者依据传统“避风港原则”建立起来的避免承担侵权责任的隔离屏障

根据传统的“避风港原则”网络服务提供者通过在平台用户协议、活动规则、计划规则中以用户承诺方式来要求用户遵守平台规则，不得上传侵权产品则视为网络服务提供者已尽到了审慎义务。即使用户上传的行为存在侵权行为，网络服务提供者也可以依据“避风港原则”达到免责的效果。类似于网络服务提供者通过“避风港原则”建立起来了一个免除侵权责任的“隔离屏障“一样，隔断了网络服务提供者和实际侵权用户之间的关联。

比如，河南省高院在(2020)豫知民终404号案中认定：“腾讯视频网络用户上传视频前需点击同意遵守《腾讯视频上传服务规则》，承诺对其上传的视频拥有完整著作权或已获得合法授权，未侵犯任何第三方之合法权益，闫树领二审到庭陈述内容与之印证，据此可以认定腾讯公司对用户上传作品采取了合理措施”。最终判决驳回了银都影视要求腾讯公司承担侵权责任的诉讼请求。可见，在(2020)豫知民终404号案中，腾讯公司依据“避风港原则”建立起来的隔离屏障在诉讼中确实起到了隔离自己和侵权用户的作用，也获得了法院的认可。

但是《云南虫谷案》中法院却认定：“本院认为，应当注意到微播视界作为”抖音“软件的经营者和管理者，对平台内部具有毋庸置疑的管理和控制能力。用户协议、活动规则、计划规则等协议中约定的用户需要遵守的行为准则，虽然可以实现一定的对用户进行提醒、制约和规制的作用，但不可否认的是此类“用户承诺”并不能当然地免除平台方的管理义务……因此，微播视界仅凭其与用户之间签订的用户协议，或在相关活动时制定的规则，不构成其免责的充分是由；换言之，微播视界必须进行实际的有效管理，对侵权内容采取必要措施进行管控，才能满足法律规定的网络服务提供者的免责条件。微播视界认为其已履行了平台应尽的义务，与事实和法律规定不符，该项抗辩不能成立。”

可见，在《云南虫谷》案中法院已经用“红旗原则”刺穿了网络服务提供者依据传统“避风港原则”建立起来的隔离屏障，这是对“红旗原则”在特定案件和情况下的一种扩大适用。

3、被侵权作品本身的知名度是考虑是否扩大适用“红旗原则”的重要因素

对比《云南虫谷》案和银都影视诉腾讯公司、闫树领《第九个女婿》著作权案。我们得出一个结论：司法机关是否会扩大“红旗原则”的适用范围？涉案作品本身的知名度是一个重要的考量因素。

如西安中院在《云南虫谷》案中认定：“一言以蔽之，网络剧《云南虫谷》属于知名度极高的热播节目是无可争议的事实……而且，热播影视节目若被收录在“热榜”或被系统标注为热点的关键词内容后，受到关注的可能性和应然性较之热度较低的内容将显著提升，进而提高该类侵权内容被网络服务提供者知悉的应然性和实然性。

尽管微播视界称“热榜”设置是互联网领域众多平台普遍适用的功能，其内容由算法推荐而来，并非人工干预，但“抖音”平台并不是脱离人工干预、完全自动运行的封闭系统。微播视界及其关联主体在对其进行管理、运营、维护中，对“热榜”关键词对应的内容可能存在或者已经存在侵权事实都辩称“不知”，实在有违常识，本院由充分理由认定，微播视界对于特定作品信息网络传播权侵权行为的发生不仅应当知悉，而且也是实际知悉。”最终，法院适用“红旗原则”判决微播视界构成侵权并承担赔偿责任”。