广东广州，女子章女士与男子惠某交往相处时竟发现惠某还有家室，章女士明确提出分手，惠某骚扰纠缠，最后翻墙入室与章女士发生关系。女子报警，警方确认DNA鉴定后立案，但检察院却认为惠某实施性侵时不具有强奸的主观故意，随即以证据不足不批捕，释放了惠某。

不具有强奸的主观故意，难道这是“过失强奸”？检察院的回复不可思议。

警方系以DNA鉴定为根据，以强奸罪立案调查，也就是说DNA鉴定的意见显示章女士确实与惠某发生了性关系，至少这一事实是存在的。事实存在，则需要参照《刑法》对强奸罪的规定进行比对，看是否符合强奸罪的入罪标准即可。

《刑法》明确规定了强奸罪的入罪标准：行为人违反法条规定内容，违背妇女意愿，采用暴力、威胁、伤害或其他手段，强迫妇女进行性行为，即构成强奸罪。

不难看出，有了既定事实，判断是否构成强奸罪，关键在于是否违背妇女意愿。

但认定入罪的过程是复杂的，除了要有证据加以支撑，还要判断在案件中是否存在“半推半就”的情形。“半推半就”的认定，是基于证据之上的事实认定，可以有效解决是谁在撒谎的问题。

本案中，检察院以惠某不具有强奸的主观故意不批捕是否合适？过失强奸到底真的是否存在？本案有无存在“半推半就”的可能？下面我们结合该案进行分析。

案情

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2006年，时年才二十来岁的章女士从湖北到了广州务工，期间认识了广州本地人惠某。章女士长相甜美，惠某就对其开展追求，经过努力，惠某获得章女士放心，二人成为男女朋友。

当年惠某已三十多岁，起初章女士一直以为惠某单身，可万万没想到，惠某隐藏太深，直到2020年，惠某妻子找到章女士，要求其为了惠某的孩子远离惠某。此时的章女士才幡然醒悟自己被欺骗，随即向惠某提出分手。

可分手后的惠某并不死心，章女士称自己一直被惠某纠缠，章女士换了几个居住地，甚至结婚后，惠某一直对其骚扰，令其不安。

2022年3月14日，惠某瞧准机会，翻墙进入章女士住所，性侵了章女士。据章女士称，其住所系广州较为偏僻的民居，院落围墙较矮，惠某翻墙而入，当晚她身穿睡衣，面对高大的惠某，其一直保护自己身体，并称自己丈夫即将返回以此吓唬惠某，可惠某并未被吓唬住，其用手不断推搡章女士。期间，章女士锤打惠某反抗，可力敌不过惠某，被惠某划伤手臂，最终，惠某摁住其发生了关系。

惠某得逞后离去，当天章女士选择了报警，警方对现场提取的DNA和章女士体内提取的DNA，与惠某的DNA进行了比对，最终鉴定意见显示，章女士下体拭子及内裤检出混合基因型，并检出人精斑。随后警方根据DNA以强奸罪进行了立案。

2022年3月18日，也就是案发后的第4天，章女士称，检察院以惠某主观上不具有强奸故意，告知章女士不予立案。

听到此结果，章女士不服申请复议，其认为，惠某肯定是具有强奸的主观故意的，至少在惠某与其的微信聊天记录上显示，案发前惠某直言要性侵章女士，得逞后，惠某还发朋友圈悔罪但表示其并不后悔。因此章女士认为检察院作出的决定错误。

非主观意识强奸是什么意思？

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刑事犯罪主要分三种情况，一是故意犯罪，二是过失犯罪，三是意外事件。

故意犯罪是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生所构成的犯罪。

过失犯罪是应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的。

意外事件不必多言，即为人为不可控的事件。

非主观意识强奸，实际上就是说不具有强奸的故意，俗称“过失强奸”。

过失强奸存不存在？又是否能够按照强奸罪定罪处罚？

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关于过失强奸的问题，我们通过罗翔老师杜撰的案例进行分析：

张三娶了双胞胎孪生姐姐，此孪生姐妹长得一模一样，甚至爹妈都难以分清。某晚上小姨子到姐姐家中吃饭，期间二人喝了红酒，姐姐醉后自己先行回房间睡觉，小姨子躺在沙发上也模模糊糊睡下了。碰巧的是，张三出差半夜提前回来，张三想给老婆惊喜，在回来前并未向老婆说起。回到家的张三，见沙发上的小姨子，以为是老婆，于是上下其手，而小姨子酣睡以为做梦，过了几分钟，小姨子才察觉到不对，大声呼喊。但是木已成舟。

按照《刑法》的规定，张三的行为符合强奸罪构成要件，违背了小姨子的意愿，利用小姨子熟睡之际，发生了关系。但是张三在主观上并未有任何强奸故意的，按照正常人的想法，家中只会有老婆在沙发上躺着，不可能考虑到因为老婆有孪生妹妹而就认为是妹妹，此处毕竟是张三家，因此，张三属于“过失”进行了“强奸”。

但是，强奸罪只能是故意犯罪，也就是明知妇女不愿意或者没有表示不愿意的能力，还不管不顾，长驱直入的犯罪属于故意。本案中，站在一般人角度，张三是无法判断沙发上会躺着小姨子的，因此是不会被追究刑事责任的，但是如果本案中小姨子醒后第一时间报警，张三依旧要构成犯罪。

综上，根本不存在过失强奸，不具有强奸的故意案件，要么属于“半推半就”，要么就如本案中小姨子熟睡没有反抗的情形。

不具有强奸故意，考虑“半推半就”尤为重要

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过失强奸在法律上是说不通的，强奸罪必须是故意而为之，如果认定过失强奸存在，就会使法律变得很奇怪。但是又存在不具有强奸故意而发生性关系的事实，女方要报警，男方要辩解，此时就不得不考虑“半推半就”认定了。“半推半就”是基于证据之上的事实认定，可以有效解决是谁在撒谎的问题。

“半推半就”的阐述最早见于1984年颁布《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》。

原文如下：

“有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情暴露后，怕丢面子，或者为推卸责任、嫁祸于人等情况，把通奸说成强奸的，可以视为半推半就，如果属于半推半就，一般不宜按强奸罪处罚。”

注意，该解答已经废止，但是在司法实践中依旧用到其中的理论。

为何沿用该理论，原因很简单，“性”的问题在现实中就是一种很隐蔽的不可谈的问题，发生的场合、地点具有封闭性，无第三人可知，因此，是否违背妇女意愿不可单凭妇女一方判断，也就是说存在泾渭分明的情况，这就是所谓的“半推半就”的情形。

总的来说，“半推半就”的认定，就能很好地解决并判断女方是否无理取闹的问题，也可排除男方认为自己没有强奸故意，而是女方自愿行为，从而辩解己方无罪的问题。也就是说，在强奸案中，如果男方提到自己不具有强奸故意，就要考虑“半推半就”的问题了。

司法实践中，男方认为自己没有强奸故意，系女方自愿，此时如何认定“半推半就”？

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司法实践对“半推半就”的认定，实质上是对是否违背妇女意志的认定。

具体从以下几个步骤进行：

案发前，被害人对性认知的能力，包括自身年龄状况、精神、神志情况，男、女双方认识过程等因素。

案发中，被害人的反抗能力有无，比如犯罪嫌疑人是否采用暴力、胁迫或者与其他手段的程度大小，妇女对所处环境是否自愿前往、妇女自身身体状况、有无受伤、发生关系有无呼救等。

案发后，需要判断妇女有无做出明确拒绝的客观原因，综合考虑当时的环境，行为人与妇女是否系一时兴起等因素。

具体到本案，惠某是否真无强奸故意，而系章女士自愿？

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本案的核心问题是，惠某是否采用暴力、胁迫或者其他具有相当性的手段，是否违背章女士意愿，与之发生关系。

因此，需要综合考虑惠某、章女士案发前二人的关系，案发时彼此的印象态度，过程有无使用暴力，章女士有无呼救受伤等，案发后章女士的态度如何，有无第一时间报警等等，全面进行审查和分析，进而判断惠某的行为是否违背章女士的意愿。

案发前：章女士虽燃气2006年就和惠某认识，而且成为了男女朋友，但是不代表男女朋友就可以肆意妄为不构成强奸罪，《刑法》都未将“丈夫”排除强奸罪的主体，何况男女朋友关系呢。章女士得知惠某已婚后选择分手，但惠某依旧纠缠不休，对于惠某的跟踪，章女士是持反对、厌恶态度的，并未主动找惠某而系惠某通过搜索查询到其住所，不断跟踪。

案发时：惠某系翻墙闯入，此时案发地点系章女士租的民宅家中，面对人高马大的惠某，即使章女士呼救，亦无效果。但是章女士身上有明显伤痕，结合警方的鉴定意见报告，显然在当时章女士进行过反抗。

案发后：当天章女士选择了报警，而且警方立即从其身上提取样本和现场样本与惠某DNAj进行对比，并得出结论后以强奸罪立案。且惠某在事发后的朋友圈向章女士表达歉意，并坦言发生关系系其计划之中的事情，称其事后不后悔。

综上，显然，在本案中，章女士对惠某强行与自己发生性关系是持反对态度的，而且根据惠某的微信聊天记录显示，其已早有强奸罪的故意，并且最终付诸于行动，DNA鉴定，口供以及惠某的聊天记录，已然能够证明惠某对章女士进行了性侵，惠某的行为涉嫌强奸罪。从这一点上讲，惠某很难脱罪。

感悟

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女方与前男友分手后，尽量远离前男友，而不得纠缠不清；如前男友骚扰威胁，女方应第一时间报警，请求警方对前男友治安处罚；如遭遇性侵，女方应保护好案发现场、保留好相关证据，尽早做DNA鉴定，以及保存相关聊天记录，而且应及时报警，由警方立案侦办。

参考资料：

1.华商连线《分手后女子称遭前男友入室性侵，案发后对方发微信求谅解，公安立案检察院不予批捕，妇联介入帮忙维权》；

2.郑旺佳《“半推半就”式强奸的司法实践认定标准》；

3.老王谈法《过失“强奸”，构成犯罪吗？》。

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