导读

2020年8月3日，在萧山区河庄街道办事处某社区工作的李女士，因为怀上了“三胎”向单位提交产假申请，被单位告知，因属于“计划外生育，不存在请假一说”。李女士将请假条放下后，回家待产。

2020年8月6日，李女士的第三个孩子出生。分娩三个月后，李女士回到单位上班，却被告知“不用来了，过段时间直接办手续”。

2020年12月16日，李女士拿到了一份《解除劳动合同证明书》，载明：“因违反《浙江省人口与计划生育条例》第44条规定和《杭州市专职社区工作者管理实施办法》第25条第6项有关规定，李女士于2020年12月15日起退出专职社区工作者队伍。”

李女士认为，用人单位在她哺乳期解除劳动关系的行为违法，向劳动仲裁委员会申请裁定原单位支付赔偿金和补发工资14余万元。

2021年3月9日，劳动仲裁委作出裁定认为，根据《浙江省人口与计划生育条例》的相关规定，“申请人（李女士）确有违反计划生育相关规定的行为，被申请人（单位）可以不予给予申请人相关产假待遇”。根据仲裁意见，李女士提出的支付从产假到别解除劳动关系之日的工资、全年奖金的请求不予认可，对其申请的赔偿金的请求不予认可。

李女士不服仲裁结果，目前已经委托律师起草起诉书，近日将向法院起诉原工作单位。

01生三孩违法吗？会受到怎样的处罚？

违法。

根据《计划生育法》第18条的规定，“国家提倡一对夫妻生育两个子女”。这里虽然是“提倡”，但其实是变相“强制”，因为如果违反该条规定，会受到相应的惩罚。

具体有哪些处罚呢？

主要是两点：第一，交钱；第二，处分。

先说交钱。根据《计划生育法》第41条规定，“不符合本法第十八条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费”。注意，这里的“社会抚养费”不是行政处罚，而是行政征收。行政处罚是对于违反行政规范的一种消极的制裁行为，而行政征收是根据社会公共利益的需要，向行政相对人强制性征集一定数额金钱和实物的中性行为，没有惩罚性质。

再说处分。针对不同人群，处分也有所差别：一类是“国家工作人员”（是指一切国家机关、国有企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员），根据《计划生育法》第42条的规定，如果缴纳社会抚养费的人员是国家工作人员的，应当依法给予行政处分；另一类是国家工作人员以外的其他人员，根据《计划生育法》第42条的规定由其所在单位或者组织给予纪律处分。

02单位可以开除哺乳期女职工吗？

这个得分情况讨论。

一方面，女职工的“三期”（孕期、产期和哺乳期）会受到法律的特别保护。根据《劳动合同法》第42条规定，“女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。”《女职工劳动保护特别规定》第5条也明确规定，“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”

另一方面，如果在“三期”的女职工有违法犯罪或者重大过错等特殊情形，可以依法开除。依据《劳动合同法》第39条，出现以下几种情形，即使是“三期”女职工，用人单位也有权开除：

（1）被依法追究刑事责任的；

（2）以欺诈、胁迫或乘人之危手段和用人单位建立或变更劳动关系的；

（3）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（4）严重违反用人单位明确并公示的单位规章制度、流程、办法，达到开除规定的；

（5）同时与其他单位建立劳动关系，严重影响本单位正常工作，拒不改正者；

（6）在试用期间被证明不符合录用条件的。

03超生可以休产假吗？

可以。超生三胎违反国家生育政策确实没错，但是我国法律法规并未对超生女职工作出不准休产假的规定，而且产假是对于妇女权益的一种基本保障，在没有法律明文规定的情况下是不可以被剥夺的。

虽然超生有权休产假，但是不享受产假期间的工资待遇及生育保险待遇。根据《浙江人口与计划生育条例》，“不符合法定条件多生育的，除按照本条例规定缴纳社会抚养费外，产假期间不发工资，妊娠、分娩等一切费用自理，取消其他生育福利待遇。”

04超生是被开除的正当理由吗？

不是。开除员工必须严格依照《劳动法》以及《劳动合同法》的规定，用人单位在没有法律依据的情况下开除员工是违法行为。

回到导读中的案例，用人单位开除的依据为《浙江省人口与计划生育条例》第44条规定和《杭州市专职社区工作者管理实施办法》第25条第6项。其实，这两部法规根本不足以作为用人单位开除处在哺乳期女职工的正当理由。

先说用人单位的第一个依据。

《浙江人口与计划生育条例》第44条规定：“不符合法定条件多生育的，除按照本条例规定缴纳社会抚养费外，产假期间不发工资，妊娠、分娩等一切费用自理，取消其他生育福利待遇，男女双方各处降级以上的处分，直至开除公职。”

注意，“开除公职”的前提是担任公职。公职的全称是国家公职人员，是指各级国家机关的工作人员，是行使国家权力．执行国家公务的主体。根据《公务员法》第56条的规定，“处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除”，可见“开除公职”是针对公务员的最高行政处分。

一个在社区工作的合同编制女职工，何来“开除公职”这么一说。《条例》第44条“男女双方各处降级以上的处分，直至开除公职”的规定是针对公职人员进行的处分，不可以作为解除“合同工”劳动合同的正当理由。

再说用人单位的第二个依据。

《杭州市专职社区工作者管理实施办法》由杭州市和谐社区建设领导小组于2019年5月15日印发，其中第25条规定有6项情形的社区工作者应退出专职社区工作者队伍，其中第6项表述为“有违反其他法律规定或文件政策规定的情形”。

注意，第6项是一个“兜底条款”，对于兜底条款的解释必须秉持“审慎原则”，不得随意扩大解释，这里的“违反其他法律规定或文件政策规定的情形”应当达到根据法律规定可以依法解除劳动合同的情形，才可以据此条款解除劳动合同。而且该《实施办法》也没有明确规定违反计划生育政策是用人单位解除劳动合同的正当理由，因此也不可以根据此规定开除员工。

综上，用人单位解除劳动合同的两项“依据”均站不住脚，用人单位在没有法律依据的情况下擅自解除员工的劳动合同，属于违法行为，应当依法向员工支付经济补偿金和赔偿金。