法律实务 | 最新商业秘密司法解释亮点律师解读

2020年9月10日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密规定》），该规定自2020年9月12日起施行。正如最高人民法院民三庭负责人就《商业秘密规定》答记者问时提到的，《商业秘密规定》与科技创新的联系尤为紧密，有利于提升知识产权保护整体效能，激发创新创造活力，为高质量发展和构建新发展格局提供有力司法服务和保障。《商业秘密规定》注重对商业秘密保护的价值理念、指导思想、重要意义、裁判思路、具体规则等问题的研究，对商业秘密司法保护作出了较为全面的规定。从内容上看，《商业秘密规定》也是对《中美经济贸易协议》相关约定的一个回应。

一、《商业秘密规定》与法释〔2007〕2号司法解释的关系

2007年2月1日起施行的法释〔2007〕2号《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《不正当竞争解释》）中，第九条至第十七条针对商业秘密的不正当竞争行为作出了解释和规定。本次的《商业秘密规定》对《不正当竞争解释》的规定作了一定的整合和完善。《商业秘密规定》第二十九条第一款也规定了“最高人民法院以前发布的相关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。”两者相关条款的对比和分析具体如下：

解读：《商业秘密规定》中，将“不为公众所知悉”赋予了“被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”这一定义。其中“被诉侵权行为发生时”限定了不为公众所知悉的时间范围，请求保护的信息不会因为已经公开而丧失受保护的权利，只要在侵权行为发生时请求保护的信息是处于不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的状态，就属于“不为公众所知悉”。
不同于《不正当竞争解释》中例举了六种“不构成不为公众所知悉”的情形，《商业秘密规定》中例举了五种人民法院“可以认定有关信息为公众所知悉”的情形，这五种几乎内容一致，《商业秘密规定》第四条第二款是符合“不为公众所知悉”定义的“将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息” ，可以说是吸纳了审判实践过程中的经验，认可了经特殊情况下“为公众所知悉的信息”可以转变为“不为公众所知悉的信息”。但值得注意的是，《反不正当竞争法解释》第九条第二款第（六）项“该信息无需付出一定的代价而容易获得”属于“不构成不为公众所知悉”的规定，依然有效。

解读：为了适应最新《反不正当竞争法》对于商业秘密定义的修改，《商业秘密规定》也做了相应的修改，“商业价值”的认定不再以“能为权利人带来竞争优势”为标准，只要具备“现实的”或者“潜在的”商业价值即可。同时，生产经营活动中形成的“阶段性成果”也被认定具有商业价值，可以说是解决了实践中当事人的阶段性、过程性的技术信息难以证明其具备商业价值（特别是潜在商业价值）的困境。

解读：《商业秘密规定》对保密措施采取的时间限定为“在被诉侵权行为发生以前”，对于权利人的举证责任提出了更高的要求，杜绝了权利人事后补签保密协议、制订保密规定等“保密措施”的行为，对于权利人来说就必须事先采取相应保密措施，且该等保密措施在发生被诉侵权行为后可以被追溯和举证。
同时，对于认定是否采取了相应保密措施原则，《商业秘密规定》也进一步地进行了完善，增加了“商业秘密性质”和“商业秘密的商业价值”这两个考量的要素。
此外，第六条虽然列举了大量的“保密措施”，且并不要求权利人全部采用，但对于“保密措施”还是需要有一个基本的要求，即“在正常情况下足以防止商业秘密泄露”。这是法律对商业秘密案件中“保密措施”的最低要求，也就是说判断是否属于“保密措施”不应仅对比第六条列举的几种形式，更应当结合受保护的商业秘密的类型、特点来判断该等保密措施是否在正常情况下足以防止商业秘密泄露。

解读：关于“自行研发”和“反向工程”获得被诉侵权信息的情况，《商业秘密规定》基本保留了《反不正当竞争法解释》的规定。
但值得注意的是，《商业秘密规定》中规定“被诉侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的，人民法院不予支持”。可见，《商业秘密规定》不支持的是被诉侵权人以反向工程为由主张“未侵犯商业秘密”的抗辩，而并非是被诉侵权人主张“获取行为合法”的抗辩，“获取行为合法”仅仅是“未侵犯商业秘密”的抗辩理由之一。

解读：相较于《反不正当竞争法解释》，《商业秘密规定》系统地对“经营信息”进行了归纳，列举了积累常见的经营信息，并对其中的“客户信息”进行了细化。
比较大的区别在于，《反不正当竞争法解释》规定“特殊客户信息”包括了“保持长期稳定交易关系的特定客户”。但这条在实践中往往被滥用，权利人往往会举证大量的交易记录来证明“长期稳定交易关系”，进而更名客户信息属于商业秘密。但根据《商业秘密规定》的最新规定，如果权利人仅仅以“与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该特定客户属于商业秘密”的，将不再得到法院的支持。
这意味着法院认为对于“长期稳定交易关系”客户的保护不属于商业秘密保护的范畴，可能仅仅是一般商业竞争过程中需要考虑的问题。权利人仅仅主张“长期稳定交易关系”还不够，还必须证明权利人掌握着包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等不为公众所知悉的信息。其中需要注意的是，《商业秘密规定》将与经营活动有关的“创意”“管理”“计划”等也认定为《反不正当竞争法》意义上的“经营信息”，这或许为企业经营商业模式的法律保护提供了新的思路。

解读：被诉侵权信息与商业秘密不构成实质上相同是被诉侵权人常用的抗辩理由之一。《商业秘密规定》在本条中的规定，主要是契合了最新《反不正当竞争法》的修订内容，对于最新《反不正当竞争法》第三十二条中规定的“实质上相同”提出了判断的依据。这一变化明显是结合了司法实践过程中的普遍情形，可以很好地起到指引的作用。

解读：对于商业秘密独占使用许可合同的被许可人、排他使用许可合同的被许可人和普通使用许可合同的被许可人的诉权问题，《商业秘密规定》继续沿用了《反不正当竞争解释》中的相关规定。

解读：对于判决侵犯商业秘密行为停止侵害时间计算的问题，《商业秘密规定》继续沿用了《反不正当竞争解释》中的相关规定。

解读：因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的情况下，对于《商业秘密规定》继续沿用了《反不正当竞争解释》中的相关规定。
对于权利人请求参照商业秘密许可使用费确定因被侵权所受到的实际损失的，《商业秘密规定》结合司法实践提出了“许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果”这几项参考的因素。
对于适用《反不正当竞争法》第十七条第四款“法定赔偿标准”的问题，《商业秘密规定》也一并提出可以考虑“商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果”等因素。
在司法实践过程中，侵犯商业秘密的行为往往会构成侵犯商业秘密犯罪。在涉案犯罪案件中，公安机关往往能够搜集到更全面和完整的违法所得。在这种情况下，商业秘密权利人往往希望采用法院在生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得来主张自己的索赔金额。在本次的《商业秘密规定》中，对上述计算方式予以了肯定和支持。
为了更好地结合最新《民事诉讼法》及其司法解释关于举证责任分配的规定，本次《商业秘密规定》中也对被诉侵权人提出了更高的举证要求。当权利人提供侵权人因侵权所获得的利益的初步证据时，法院可以根据权利人的申请，来责令被诉侵权人提供侵犯商业秘密行为相关的账簿、资料。无理由拒不提供或不如实提供的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。
本次《商业秘密规定》并没有对惩罚性赔偿问题作出规定，不过鉴于最新《反不正当竞争法》第十七条第三款已经对于惩罚性赔偿的问题作了规定，在新的司法解释出来前，商业秘密侵权案件中同样可以适用最新《反不正当竞争法》第十七条第三款关于惩罚性赔偿的规定。

二、《商业秘密规定》中的其它亮点

1、增加了与“保密义务”相关的规定《商业秘密规定》第十条对于《反不正当竞争法》第九条第一款所称的“保密义务”作出了进一步的规定。《商业秘密规定》认可了当事人依法或依据合同约定的保密义务属于《反不正当竞争法》第九条第一款所称的“保密义务”，同时虽没有约定，但依据“诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯”等《合同法》中对于合同内容的相关规定可以认定被诉侵权人知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密的，同样属于“保密义务”。该条规定结合了《合同法》的相关规定，对于没有书面约定的情况下如何解释和理解当事人附随保密义务的问题，给出了较为清晰的解释，对当事人及法律工作者在具体法律条文适用过程中提供了很好的指引。
此外，《商业秘密规定》第十一条规定法人、非法人组织的经营、管理人员以及具有劳动关系的其他人员，可以认定为《反不正当竞争法》第九条第三款所称的员工、前员工。但“具有劳动关系的其他人员”是否包括“劳务关系”人员，无论是《反不正当竞争法》还是《商业秘密规定》都没有给予明确的说法，笔者认为并不属于，这类劳务关系人员应当属于《反不正当竞争法》第九条第三款所称“其他个人”。
2、增加了与“接触”相关的规定司法实践中，权利人提出被诉侵权人构成商业秘密侵权的一般公式为“接触+实质上相同”。以往并没有对于何为“接触”给出明确的说法，本次《商业秘密规定》第十二条显然注意到了这一点，结合司法实践中的情形对于“接触”给出了列举式的考虑因素，有利于司法审判的统一。当然了，此处的“接触”依然是一种“接触的可能性”，即有渠道或者机会获取商业秘密，并不要求权利人举证证明“接触”的发生。
此外，《商业秘密规定》第十二条虽然是针对“员工、前员工”的规定，但对于权利人单位中的其他劳务人员也可以适用该等判断思路和考虑的因素。
3、增加了与“其他不正当手段获取权利人的商业秘密”相关的规定《反不正当竞争法》第九条第一款中所规制的非法获取商业秘密的行为中，有一项兜底条款“其他不正当手段获取权利人的商业秘密”。对于违反法律法规规定的行为属于该类“不正当手段”没有异议，但对于通过违反“商业道德”的方式获得权利人商业秘密的，是否属于该类“不正当手段”则始终存在争议。《反不正当竞争法》第二条第一款即要求经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。在这一前提下，本次《商业秘密规定》将违反“公认的商业道德”明确为“不正当手段”可以说是充分回应了司法实践的需求及《反不正当竞争法》的原则性规定。
4、增加了与“刑民交叉”相关的规定“刑民交叉”一直是司法审判过程中的难点，商业秘密侵权案件更是如此。根据最新出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》的规定，只要给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的，就可以认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”，这比原先的“五十万元”规定作了进一步下调。
《商业秘密规定》要求法院在审理侵犯商业秘密民事案件时，对在侵犯商业秘密犯罪刑事诉讼程序中形成的证据应当按照法定程序，全面、客观地审查，即不能简单照搬和使用在侵犯商业秘密犯罪刑事诉讼程序中形成的证据。同时对于由公安机关、检察机关或者人民法院保存的与被诉侵权行为具有关联性的证据，侵犯商业秘密民事案件的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集，申请调查收集的，人民法院应当准许，但可能影响正在进行的刑事诉讼程序的除外。这一规定一方面说明侵犯商业秘密民事案件和侵犯商业秘密犯罪刑事案件可以同时进行审理，并没有“先刑后民”的限制。但对于必须以刑事案件的审理结果为依据的民事案件，还是应当中止民事案件的审理，等待刑事案件的审理结果。
另一方面，《商业秘密规定》赋予了民事案件的当事人及其诉讼代理人去调取刑事案件中相关证据材料的可能性，进一步保障了民事诉讼当事人的举证能力。
5、增加了与“停止侵权”相关的规定民事责任的承担方式包括停止侵权和赔偿损失，但在侵犯商业秘密民事案件中，侵权人应当承担怎样的“停止侵权”方式一直没有明确的规定，权利人提起的诉讼请求也是“五花八门”，人民法院往往在判决中也难以予以明确如何要求侵权人来“停止侵权”。
本次《商业秘密规定》在第十八条特别规定了权利人可以请求判决侵权人返还或者销毁商业秘密载体，清除其控制的商业秘密信息。这一规定明确了侵权人“停止侵权”的方式包括了返还、销毁和清除相关商业秘密载体或信息，统一了权利人的诉请的同时，也统一了人民法院判决停止侵权的方式，减少、消除再次发生侵权行为的风险。
6、增加了与“未明确的商业秘密内容”相关的规定2015年最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，其中第三百二十八条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”
一般来说，人民法院仅对权利人可以明确的商业秘密内容进行审理，对于不能明确的一般不作处理或且权利人可以另行起诉。本次《商业秘密规定》遵照了上述司法解释的精神，在第二十七条第二款规定了“权利人在第二审程序中另行主张其在一审中未明确的商业秘密具体内容的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就与该商业秘密具体内容有关的诉讼请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人均同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”在侵犯商业秘密民事案件中，权利人有时对于希望保护的商业秘密中秘密点归纳不完整，或者在一审判决后发现了新的侵权事实，现在《商业秘密规定》对于这类情况给予了明确的规定，有利于当事人之间纠纷的化解，也为这一类案件的司法审判和调解提供了依据。

作者介绍

祝筱青

上海市协力律师事务所合伙人

主要致力于企业法律事务处理的实务与研究，尤其擅长文创出版娱乐、企业知识产权保护的诉讼与非诉讼法律服务。

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