逐条解读 | 两高最新发布办理侵犯知识产权刑事案件司法解释

最高人民法院、最高人民检察院继2004年12月8日发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年12月22日起实施）、2007年4月5日发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（2007年4月5日起实施）后，终于时隔十三年，发布了第三个与知识产权刑事案件相关的司法解释。

这一司法解释的出台，一方面是基于2019年11月中共中央办公厅、国务院办公厅《关于强化知识产权保护的意见》中的要求，另一方面，随着社会经济的不断发展，出现了多种样态的侵害知识产权的行为方式，需要将其类型化并通过司法解释予以明确和规范。

接下来，笔者将结合实践，逐条解读该文件的主体内容。

第一条 具有下列情形之一的，可以认定为刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”：

（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的；

（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别的；

（三）改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；

（四）在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的；

（五）与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的；

（六）其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

【解读】该条对侵害商标权犯罪中关于“与注册商标相同的商标”如何认定，进行了明确。与此前公布的征求意见稿相比，对于“相同”的认定标准从“仅有细微差别”“在视觉上基本无差别”的表述，调整为“基本无差别”。同时，增加了关于立体商标以及在注册商标上进行一定的添附时应该如何进行认定的规定。

此外，笔者认为，尽管这一条文仅规定刑法第二百一十三条【假冒注册商标罪】的认定，但实践中对于第二百一十四条【销售假冒注册商标的商品罪】和第二百一十五条【非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪】的认定过程中，均可参照适用该认定标准，这对于刑事案件中被害人（即商标权利人）及授权代理人进行相关商标侵权鉴定时也有一定的指引作用。

第二条 在刑法第二百一十七条【侵犯著作权罪】规定的作品、录音制品上以通常方式署名的自然人、法人或者非法人组织，应当推定为著作权人或者录音制作者，且该作品、录音制品上存在着相应权利，但有相反证明的除外。

在涉案作品、录音制品种类众多且权利人分散的案件中，有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人、录音制作者许可的相关证据材料的，可以认定为刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”“未经录音制作者许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权或者录音制品的有关权利不受我国著作权法保护、权利保护期限已经届满的除外。

【解读】该条是为落实2020年1月15日中美双方签署的中美经济贸易协议第1.29条规定而进行的明确。该条第一款的规定与《著作权法》第十一条规定的作者的推定规则是一致的。该条文中较大的亮点是对于“未经著作权人许可”“未经录音制作者许可”的举证要求明确转移到了犯罪嫌疑人处，要求嫌疑人举证证明其已经获得了相关的许可，如果其不能证明则可以推定为“未获得许可”。

第三条 采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条【侵犯商业秘密罪】第一款第一项规定的“盗窃”。

以贿赂、欺诈、电子侵入等方式获取权利人的商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“其他不正当手段”。

【解读】该条系为满足《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》第1.8条中“中国的刑事程序和处罚应至少将出于非法目的，通过盗窃、欺诈、实体或者电子入侵的形式侵犯商业秘密的行为，以及未经授权或不当使用计算机系统的行为列为禁止行为”而进行的明确规定。

第一款明确将“未经授权或者超越授权使用计算机系统等方式获取商业秘密的”手段界定为“盗窃”，而不再仅由企业以《保密协议》等民事措施来追究员工“未经授权或超越授权”获取公司商业秘密的责任。

但同时，该条第一款在实践中可能会与刑法第二百八十五条【非法侵入计算机信息系统罪】发生竞合，而第二款规定的“电子侵入”在实践中则可能同时与刑法第二百八十五条【非法侵入计算机信息系统罪】和第二百八十六条【破坏计算机信息系统罪】等产生竞合，具体如何处理需要结合案件的实际情况以及后续的审判经验进行进一步的厘清。

第四条 实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”：

（一）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；（二）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；（三）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。

给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。

【解读】该条降低了商业秘密刑事犯罪的入罪门槛（从50万元降低到了30万元），加大了对商业秘密权利人的保护。但是对这一条中新增的第（二）项规定，在实践中如何适用，可能会存在较多疑问。尤其是刑事司法实践领域中对于因果关系的认定要求较高，如何证明或者推翻是由于嫌疑人侵害商业秘密导致权利人因重大经营困难而破产、倒闭，将很可能成为控辩双方争议焦点。

此外，由于《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》第1.7条约定双方将“取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求”，因此后续可能将进一步降低侵犯商业秘密罪中关于权利人实际损失的要求。

第五条 实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：

（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；（六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。
商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。

【解读】该条明确规定了侵犯商业秘密罪损失数额或者违法所得数额的计算方法，主要的参照标准是权利人的销售利润损失或者是许可使用费，对于以“盗窃”等卑劣手段获取商业秘密的行为，不再要求已经将商业秘密应用造成了实际损失才予以入罪。另外对于商业秘密本身价值的判定也提供了参照指标，即商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益等。同时，本条还将因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财产性利益认定为违法所得，进一步扩大了违法所得的范围。

第六条 在刑事诉讼程序中，当事人、辩护人、诉讼代理人或者案外人书面申请对有关商业秘密或者其他需要保密的商业信息的证据、材料采取保密措施的，应当根据案件情况采取组织诉讼参与人签署保密承诺书等必要的保密措施。

违反前款有关保密措施的要求或者法律法规规定的保密义务的，依法承担相应责任。擅自披露、使用或者允许他人使用在刑事诉讼程序中接触、获取的商业秘密，符合刑法第二百一十九条规定的，依法追究刑事责任。

【解读】该条创造性地规定了刑事诉讼程序中对于涉及的商业秘密采取保密措施的程序性规定，经书面申请，可以要求相关人员签署保密承诺书或采取其他保密措施。一旦相关人员泄露了该等商业秘密，则可能发生新的侵犯商业秘密犯罪，而新的犯罪发生的起算，很可能与申请采取保密措施的时间节点相关。因此，建议在商业秘密案件诉讼过程中，权利人应当尽早向法院提交采取保密措施的申请，以便尽可能保护自身的合法权益。

第七条 除特殊情况外，假冒注册商标的商品、非法制造的注册商标标识、侵犯著作权的复制品、主要用于制造假冒注册商标的商品、注册商标标识或者侵权复制品的材料和工具，应当依法予以没收和销毁。

上述物品需要作为民事、行政案件的证据使用的，经权利人申请，可以在民事、行政案件终结后或者采取取样、拍照等方式对证据固定后予以销毁。

【解读】该条规定具有较强的知识产权案件特色，构成知识产权犯罪的行为必然会涉嫌知识产权的民事侵权，权利人在采取刑事报案的同时，也可能会发起相应的民事、行政程序。此时，针对同一行为，可能会存在多个不同法域视角的评价。由此将会出现不同程序中的证据的共享问题，在实践中需要考虑不同程序如何进行具体的衔接，后续还需要进一步出台相关的操作规定以保证证据不会因销毁操作而导致民事案件中证据灭失。

第八条 具有下列情形之一的，可以酌情从重处罚，一般不适用缓刑：

（一）主要以侵犯知识产权为业的；（二）因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪的；（三）在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间,假冒抢险救灾、防疫物资等商品的注册商标的；（四）拒不交出违法所得的。

【解读】该条明确列举了可以“从重处罚”的情形，而这一部分内容也是实践中刑事辩护的重要关注点。“从重”主要是针对以侵权为业、反复侵权以及在重大事件中侵害知识产权的行为，尤其需要注意的是由于知识产权犯罪已经成为目前非常常见的一种经济类犯罪，因此交出违法所得也会成为考量犯罪恶性的一个重要标准。一旦案发，作为刑事辩护人应当尽快与嫌疑人及家属沟通，在认为很有可能构成犯罪的情况下，应当尽可能劝说行为人及家属交出违法所得，以争取量刑上的从轻处理。

第九条 具有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：

（一）认罪认罚的；（二）取得权利人谅解的；（三）具有悔罪表现的；（四）以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的。

【解读】该条与第八条相对应，是对可以“从轻”处罚的情形的规定。最为常见的就是“认罪认罚”，这一情况也是实践中较为容易实现的操作。而“具有悔罪表现”缺乏明确的标准，而“取得权利人谅解”则很难实现。与此前公布的征求意见稿相比，正式文本中删除了“将权利人的商业秘密申请为专利、集成电路布图设计、植物新品种、商标等，相关知识产权已经归属权利人的”和“一般应当从轻处罚”的情节，也删除了“可以依法不起诉或者免于刑事处罚的情节”的规定，可以明显看出对商业秘密严格保护的刑事司法倾向。

第十条 对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。

【解读】该条明确了知识产权犯罪罚金数额的计算标准。尤其在无法确定违法所得数额的情况下，对于酌定罚金的最高上限与《反不正当竞争法》中对于因不正当竞争和商业秘密侵权而适用的法定赔偿的最高额保持了一致。而这一规定的出台，也为辩护人估算嫌疑人的罚金提供了较为明确的指引。

另外，值得一提的是，在第十条一款中，司法解释也明确提出罚金的金额需要综合考虑社会危害性等因素，实践中会存在很多售假者实际销售金额远低于权利人的产品市场价格（如在地铁口摆摊销售10元一个的国际大牌戒指），无论是售假者还是消费者都不可能会对商品来源产生混淆，此种行为与恶意假冒注册商标，以次充好的犯罪行为的社会危害性并不能够进行等同评价。同时，这一规定实际上也给刑辩律师们一个指引，可以重点从社会危害性的角度入手，为被告人争取从轻量刑。

注释：(向上滑动阅览)

[1]加强刑事司法保护，推进刑事法律和司法解释的修订完善。加大刑事打击力度，研究降低侵犯知识产权犯罪入罪标准，提高量刑处罚力度，修改罪状表述，推动解决涉案侵权物品处置等问题。

[2]第1.29条著作权和相关权的执行：一、在涉及著作权或相关权的民事、行政和刑事程序中，双方应：（一）规定如下的法律推定：如果没有相反的证据，以通常方式署名显示作品的作者、出版者、表演的表演者或录音制品的表演者、制作人，就是该作品、表演或录音制品的著作权人或相关权利人，而且著作权或相关权利存在于上述作品、表演、录音制品中；（二）在符合第一项推定且被诉侵权人没有提交反驳证据的情况下，免除出于确立著作权或相关权的所有权、许可或侵权的目的，提交著作权或相关权的转让协议或其他文书的要求；（三）规定被诉侵权人承担提供证据的责任或举证责任（在各自法律体系下使用适当的用词），证明其对受著作权或相关权保护的作品的使用是经过授权的，包括被诉侵权人声称已经从权利人获得使用作品的准许的情况，例如许可。

[3]《著作权法》第十一条：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

（本文为授权发布，未经许可不得转载）

作者简介

钟姝琦

上海市协力律师事务所知识产权团队律师

钟姝琦自加入协力知识产权团队以来，参与团队众多典型案件，包括大众点评诉百度不正当竞争案件二审。同时参与为盛趣游戏、波克城市、苏州叠纸、腾讯集团、浦东文化传媒等游戏、影视、文学等公司提供的常年法律顾问服务。

（本文为授权发布，未经许可不得转载）

知识产权那点事将会针对近期公布的司法文件陆续进行解读，敬请期待~

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