（本文发表于《中国知识产权杂志 》2020年8月 总第162期 本文内容更为详实。）

自2016年奇迹MU案以来，[1]对电子游戏生成的画面是否应当被认定为类电作品的争议一直未曾停歇，争议的各方就类电作品是否需要丰富及连续的剧情设计、互动性是否有违类电固定性要件等问题展开了探讨。但笔者注意到，在许多观点中，对著作权基本概念理解的偏差导致了一些不必要的分歧。其中，对于类电作品固定性要件理解的滞后，成为了阻碍共识达成的重要因素。
基于此，本文尝试跳脱电子游戏的范畴，以影像技术的发展为脉络，将“实时生成的动态画面的电影及类电作品”（以下简称“实时生成作品”）与传统电影及类电作品进行对比，分析二者在制作和传播中的不同，并借此探究固定性要件在实时生成作品中的适用。

类电作品与固定性

作为在1908年修订的《伯尔尼公约》中正式被列为保护对象的作品类型，[2]电影及类电作品以其需要借助机械装置摄制和放映为特点。在我国《著作权法实施条例》第七条第（十一）项对电影及类电作品的定义中，“摄制在一定介质上”被认为是对作品固定性的要求。

对于该规定中的“一定介质”，实践中有不同的理解。一种观点认为，与摄影作品类似，类电作品的创作需要“借助机械”并固定于“介质”之上。这是类电作品区别于曲艺、舞蹈等作品类型的重要特性，因此固定在介质上应当是构成类电作品的要件。[3]另一种观点认为，固定在介质上并非构成要件，而是受保护的前提。[4]因此，无论是构成要件还是受保护要件，固定在一定介质上对于电影及类电作品的著作权保护都是不可或缺的要件。

固定性概念澄清的必要性

然而，不论是《伯尔尼公约》中的“以某种物质形式固定”，还是《著作权法实施条例》的“在一定介质上”，在对上述概念的分析和讨论过程中，鲜有对“固定性”内涵的探讨，这也导致了一些分歧，因此有必要对此问题做一下澄清。

（一）介质的“消失”

在计算机图形（Computer Graphics，简称CG）技术诞生前，以胶片为代表的介质连接了电影及类电作品摄制与放映的过程，其所固定的动态画面具有唯一性。易言之，在不考虑介质导致的失真的情况下，胶片能够完整记录摄像机所拍摄的画面并通过放映装置完整还原。也正因为如此，无论是《伯尔尼公约指南》，还是我国现行的著作权法制度，都将固定性中的介质指向了胶片。此时，动态画面的创作与传播过程如下图：

而在计算机图形技术诞生和发展过程中，情况发生了改变。以往，摄像设备作为固定影像的唯一手段，即便是在动画类的影视作品，也存在一个将绘画所得的画面通过摄像设备摄制至胶片等介质的过程，而并非直接将绘画的连续画面向欣赏者动态展示。在CG技术产生后，计算机可以直接将其运算生成的画面固定在光盘等数字化的介质上，不再需要传统意义上的摄像设备。因此，“摄制”概念开始超出其文义。但在该阶段，囿于计算机运算能力的限制，生成复杂的三维画面需要大型计算机级别的运算能力。以1995年上映的动画电影《玩具总动员》（Toy Story）为例，该电影81分钟的三维动态画面，由皮克斯工作室采用的117台Sun Microsystems公司工作站所组成的“渲染农场”中的近300个SPARC处理器核心，耗费80万个小时的机时渲染（render）而成[5]。显然，这样的图形处理效率无法实现实时的画面运算生成，仍然需要借助光盘等介质固定上述运算结果的动态画面，此类动态画面的生成和处理方法在计算机图像技术中被称为预渲染（Pre-rendering）。在预渲染的情形下，动态画面的创作与传播过程发生了改变，如下图所示：

当前，计算机的性能和图像技术已经完全能够通过实时运算直接生成二维或三维动态画面。较有代表性的形式有演示Demo、Flash动画以及电子游戏。以AMD公司的演示Demo“Leo”[6]为例，该Demo为一套计算机程序。程序中并无事先录制好的动态画面，而是在程序运行后，代码化指令（主程序）调用图像、音频等素材，借助CPU和GPU的运算，将作为运算结果的动态画面和声音通过显示器等计算机输出设备输出给欣赏者。

再以Adobe公司的Flash动画为例，Flash动画通常为一个以swf为后缀名的计算机文件，内部亦没有事先录制好的动态画面，而是以代码形式存储有静态的图形图像、图形图像的运动轨迹以及音乐音效等内容。当文件被相应的播放器读取后，原本静态的画面将按照预先设计好的运动轨迹和方式实时生成动态的画面，并在设定好的时间播放音乐音效。

ShowGood公司创作的Flash动画《大话三国》系列

在此情境下，欣赏者直接欣赏电脑即时演算生成的动态画面，不再需要借助介质固定生成的画面，也无需通过放映装置读取介质以再现画面，画面的生成和传播方式再次发生改变，如下图所示：

无论是《伯尔尼公约》还是我国的《著作权法实施条例》，其在制定时都没有预见到电影和类电作品会发展到目前无需介质固定动态画面的情形。在此情况下，若不加解释以原有立法逻辑理解公约和法律法规，认为此类实时生成作品因为不符合固定性要件而不能作为电影或类电作品保护，这显然有违立法目的，也不符合公众对于实时生成作品创作和传播的认知。因此，对于固定性的理解应当在重新澄清的基础上解释适用，否则难免会产生因演变式体系违反而导致的嗣后法律漏洞。

（二）介质“消失”带来的变化

相较于传统电影和类电作品中通过中间介质固定和还原动态画面，在实时生成作品中，不再需要介质将计算机生成的动态画面固定并传播。不仅如此，由于计算机系统的差异以及允许欣赏者参与互动，对不同欣赏者所呈现的最终画面亦不一致。有观点据此认为，实时生成的动态画面具有随机性，不具有确定性和可重复性，在没有被中间介质固定的情况下，由于不满足固定性的要求，实时生成动态画面不应被认定为类电作品。[7]

从上述观点出发，可以引申出两个问题：首先，在没有传统意义上的介质固定作品的情况下，作品的创作和传播是否仍然需要介质？介质所固定的内容是什么？其次，根据欣赏者（玩家）的指令输入，通过计算机实时生成动态画面所产生的不确定性，是否有违类电作品的固定性要求？下文将对这两个问题分别阐述。

固定性概念澄清的路径

（一）介质的“发现”

从前文中我们不难看出，在当前实时生成作品中，已不再需要“中间介质”（为便于论述、避免混淆，笔者将前文所述的将摄制画面或计算机运行结果画面固定的介质称为“中间介质”，下同）将计算机运行所生成的动态画面固定。但根据生活经验我们不难发现，实时生成作品的传播和欣赏仍然不能脱离介质。继续以前述的演示Demo为例，需要将Demo的可执行程序写入硬盘等介质上以供计算机读取和运行。而固定在载体上的可执行程序中，包含有代码化指令序列、以代码形式存储的素材(例如构成Demo中的场景和角色的美术作品、音乐音效、文字说明等)，以及用于控制代码化指令运行的各类参数。Demo在被运行后，代码化指令将素材库中的静态画面按照程序预先的设定进行转化、组合成完整的单帧画面，并按照程序的预先设定的运动方式运动，最终实时输出动态画面。

为便于理解笔者以手翻书（Flipbook）动画为例进行说明。

手翻书示意图

手翻书动画作为历史上最早的也是实现门槛最低的动画形态为大家所熟知。其制作方式为在书页上逐页绘制逐渐变化的图形，当快速翻动书页时，视觉暂留现象会在观看者眼中产生连续的动态画面。
若以传统有中间介质的方式制作和传播手翻书动画，其方式应为：通过摄像设备将翻页所产生的连续动态的图像固定在胶片等中间介质上，欣赏者在取得中间介质后，通过放映设备读取固定在中间介质上的连续动态画面并将其播放。

若以实时生成方式制作和传播手翻书动画，其方式将转变为：创作者直接将其绘制的每一页画面以代码形式存入素材库，再编写以一定速率模拟翻页的播放程序，最后将素材库和播放程序打包成可执行的计算机软件。欣赏者在通过计算机运行储存在一定介质上的计算机软件后，计算机软件将完整的模拟一遍每一页画面翻过的过程。

综上，在实时生成作品的制作和传播过程中，介质所固定的是生成动态画面所需要的静态美术作品和计算机程序等“半成品”素材（同上，为便于论述、避免混淆，笔者将前文所述的存储有计算机程序及素材等内容的介质称为“素材介质”，下同），“素材介质”被“发现”了，如下图所示：

（二）不确定性是否有违固定性

实时生成作品具的画面相比于传统影视作品具有一定的不确定性，造成这种不确定性的原因主要来自于欣赏者的互动以及计算机系统的差异，兹分述之：

1. 欣赏者（使用者）的互动导致的不确定性

由于具有互动性，实时生成作品所表达的动态画面会因欣赏者（使用者）输入指令而变化，[8]存在一定的不确定性。这种不确定性是否有违电影及类电作品的固定性要求，笔者认为答案依然是否定的，理由有如下两点：

其一，具有互动性的实时生成作品整体仍然未超出 创作者的预设。

任何作品都存在被改编的可能性，具有互动性的实时生成作品具有天然的改编便利性。根据作品的不同，创作者预留的创作空间亦不同。另一方面，面对同样的作品，不同使用者对其利用的出发点不同，或单纯地以欣赏为目的，或利用互动性融入自身独创性进行改编。为了直观对比在具有互动性的实时生成的动态画面的电影及类电作品中创作者预设内容和欣赏者互动的关系，本文根据游戏使用者的互动产生独创性与否，分为以下两种情形分别论述：

一种是没有产生独创性的互动。无论是作品互动要素过少，没有发挥独创性的空间，或是使用者没有创作的意图进行互动（例如以获取游戏胜利为目的互动），在生成的动态画面没有融入使用者独创性的情况下。其表达的构成有：虚拟场景（抽象空间）、角色形象、动态效果、UI、提示文字、音乐音效等创作者预设的表达；根据使用者的指令输入所呈现的上述预设表达中的一部分。

可见，在上述情况下，创作者虽然无法准确无误地预料到所有动态画面的具体表现，但实际生成的画面中的所有独创性元素均来自于创作者预设素材的转换，转换的过程及转换的结果具有可预测性和稳定性。因此，在没有产生独创性互动的情况下，素材介质所固定的计算机程序和静态素材提供了生成有独创性最终画面的全部独创性内容，互动带来的不确定性并没有影响到作品独创性的表达。将计算机程序和静态素材固定于素材介质，符合固定性的要求。

另一种是产生独创性的互动。包括：在作品的互动要素足够丰富、具有发挥独创性空间、且使用者也实际将独创性融入的情况下，所生成的动态画面的表达构成将在前述的基础上增加：二次创作者运用游戏素材创作的场景、角色等美术作品，增加的对白、解说等文字作品；音乐、歌曲音乐等音乐作品和游戏，在串联前述各类作品的情况下，根据二次创作者的操作生成动态画面。不仅如此，若通过一定的方式将游戏生成动态画面和声音录制在一定的介质上，还可以通过剪辑等手段将游戏生成的动态画面进一步重新编排，以最终达到表达使用者所预设情节的目的。

通过分析我们不难看出，带有独创性互动所产生新作品的这一过程，正是我国《著作权法》第十条第1款第（十四）项中对“改编”的定义：“改变作品，创作出具有独创性的新作品。”它是一种在原有基础上创作“新作品”的行为。改编后的作品独立于原作品，双方就各自融入的独创性表达享有著作权。

因此，对于融入了独创性表达互动的动态画面，虽然与原作品存在很强的关联，但其已经是不同于被改编的作品的新作品。将二者混为一谈，以新作品的表达超出原作品预设为由否认原作品的固定性，显然是错误的。

综上，无论互动是否产生了独创性，对于互动性的实时生成作品本身而言，使用者参与互动在整体上仍未超出创作者的预设，不违反固定性。

其二，互动性表达技法早已存在

实际上，由欣赏者介入而导致最终的动态画面改变，一直是电影及类电作品的一类表达技法。早在加拿大1967年蒙特利尔世界博览会上，就已经出现了通过观众投票决定剧情后续发展的世界上首部互动电影Kinoautomat。[9]其实现原理并不复杂：同时准备两台放映机，放映机中装载不同剧情的胶片同步播放，再根据观众的投票结果决定投射其中某一台放映机的图像至荧幕。不难看出，互动性之于电影及类电作品并非新鲜事物，通过对放映装置的调整，通过中间介质制作和传播的类电作品依然能够达到互动的效果。

其后，随着光盘这一新的介质的出现，互动电影（interactive movie）作为电子游戏中的一个类型开始普及。互动电影借助光盘这一中间介质容量大以及非线性的特点，将预先录制好的电影及类电作品数字化，以视频文件的形式固定在光盘中，计算机程序根据欣赏者（玩家）输入的指令读取相应的视频文件，实现了由欣赏者（玩家）根据其输入的指令控制电影情节走向的功能。

不难看出，互动性作为电影及类电作品的叙事技法，不仅早已有之，且在不断地发展，因此，互动性本身与电影及类电作品的固定性要求并不排斥，甚至可以说实时生成作品是电影及类电作品叙事手法发展的必然结果。

2. 计算机系统的差异导致的不确定性

由计算机系统的图形处理能力不同，同一段即时演算的图像在具备不同图像技术的设备下得出的画面不一致。其中，最为常见的就是“分辨率”决定的画面信息量的多少以及“帧率”决定的画面更新频率。此外，根据图形技术的差异，同样的实时生成作品在有较为先进图像技术的计算机将有可能生成较旧型号计算机更多的画面细节。

电子游戏《战地5》在同场景下具备光线追踪（Ray Tracing）功能设备（左）与不具备光线追踪功能的设备（右）实际画面的效果对比[10] 由计算机系统的差异导致的画面不确定性是否有违固定性？笔者认为答案是否定的。
首先，此种差异并未有来自其他主体的独创性。正如胶片长时间存放导致的画面失真一样，任何作品的最终呈现都会受到所固定介质的老化影响。然而此种差异并非由人为意志的介入导致，故没有著作权法上的意义。
其次，实时生成作品中针对不同的计算机系统而进行的画面细节的调整融入亦体现了创作者的判断和选择。以电子游戏为例，为了适应不同的计算机平台，游戏创作者会自行或委托其他创作者进行修改，这种修改在行业中被称之为“适配”、“优化”或“移植”。在这一过程中，为了确保最终呈现的视听画面尽可能的还原创作者的创作意图，会针对不同计算机平台的性能对画面进行相应的取舍。虽然未必能达到独创性的高度，但这种取舍无疑体现了相关创作者的智力判断和选择。
计算机系统的差异虽然在客观上导致了最终画面的不确定性，但这种不确定性不仅没有融入其他主体的独创性，亦未超出创作者的判断和选择，也没有打破素材和实时生成画面间的稳定关联。因此，由计算机系统的差异导致的画面不确定性亦未违反固定性的要求。

结论

综上所述，尽管通过生活经验难以察觉，但在实时生成作品中，介质所承担的作用已经从固定动态图像的“中间介质”，变为了固定生成动态画面所需要的素材和计算机程序等内容的“素材介质”。实时生成作品及其所赖以固定的素材介质，虽然相比传统的中间介质，存在由互动性带来的最终画面的不确定性，但只要固定的素材与最终生成的动态画面有着稳定的关联性，就应当认为该固定介质符合电影及类电作品固定性的要求，而无需再将实时生成的动态画面另行固定。因此，在法律的解释和适用中，固定性要件中的介质概念理应扩张至涵盖中间介质与素材介质的范畴。

参考文献：

[1].上海知识产权法院（2016）沪73民终190号民事判决书。

[2].刘非非：《电影产业版权制度比较研究》，武汉大学2010年博士学位论文。

3.广州互联网法院（2018）粤0192民初1号民事判决书。

[4].北京知识产权法院（2015）京知民终字第1818号民事判决书；北京市第一中级人民法院（2014）一中民（知）初字第6912号民事判决书。

[5].Henne, Mark; Hickel, Hal; Johnson, Ewan; Konishi, Sonoks (February 25–28, 1996). "The Making of Toy Story" (PDF). CompCon '96. Technologies for the Information Superhighway Digest of Papers. Santa Clara, CA: 463–468. ISBN 0-8186-7414-

[6].McKee, Jay. "Technology behind amd’s" leo demo"." Game Developers Conference. 2012.

[7].刘银良：《网络游戏直播的法律关系解析》，载《知识产权》2020年第3期，第19页。

[8].对于具有创作目的使用作品的使用者已非单纯的“欣赏者”，为确保严谨性，下文将采用“使用者”这一称谓。

[9].Hales, Chris. "Cinematic interaction: From kinoautomat to cause and effect." (2005): 54-64.

,[10] Cycu1. “Battlefield V -Ray Tracing On vs Off RTX 2080 Ti Max Settings Graphics Comparison.” YouTube,uploaded by Cycu1, 15 August 2018, https://www.youtube.com/watch?v=2eX1DxaioaE.

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