张恒郑爽代孕疑云背后：商业代孕可以禁止，但孩子怎么办？

关于代孕的争论终于因为一则娱乐圈的丑闻引爆了舆论，在这个娱乐至死的时代颇有嘲讽的意味。

内地影视演员郑爽和疑似前夫张恒的婚恋情况扑朔迷离，一直颇受关注。没想到的是，被传诈骗、借高利贷、逃避债务而滞美不归的男主张恒终于一鸣惊人。按照他的说法是，两人在美代孕生下两个孩子，郑爽反悔不肯配合办手续，孩子无法回国，这才导致他不得不滞留美国。另有消息称，郑爽和张恒正在疑似离婚。如果消息属实，那么剧情可谓狗血。

中国公众对这样的剧情可能比较陌生，但是这在代孕起步较早的美国真不是新鲜事。早在1985年新泽西州就发生了“史上第一场代孕官司”，“孕母”反悔不愿意按照“合同”交出抚养权，这场官司旷日持久进行了三年，一直打到州高院。州高院严厉谴责了“收费服务”的代孕行为，宣布合同无效。只是出于养育孩子的环境有利，把抚养权判给了富裕的代孕委托方夫妇。这是一起典型的争夺抚养权的代孕纠纷。

有人争夺，有人放弃。2012年的“Crystal Kelly案”更为复杂。Crystal Kelly是一位代孕母亲，成功受孕后却被检查出孩子有严重的先天缺陷。委托方夫妇选择放弃，他们拿出一万美元要求她堕胎，被Kelly拒绝了。经过复杂的司法程序，Kelly终于成为了孩子的合法母亲，但令人遗憾的是2020年7月，就在孩子八岁的几周后，因病不幸夭折，留下了巨大的争议。

这两个轰动全美的代孕纠纷案仅仅是代孕纠纷中的沧海一粟。代孕绝对不是你情我愿、互利双赢的服务合同关系那么简单，其中涉及的伦理和法律关系复杂得超乎想象。

与传统的自然婚育不同，代孕涉及了多种形式和与之对应的多重关系。代孕中主流的模式中涉及四方，分别是生物学意义的父亲和母亲，也就是委托人，被委托的孕母以及孩子。这一“标准模式”已经不是简单的“甲方乙方”，状况频发是难免的。诸如委托方反悔、“孕母”反悔、委托方中的一方反悔，终止妊娠权的争议，等等。

更复杂的情况是“卵代孕”，即代孕委托方夫妇或情侣并不提供卵子，另有卵子捐献者的“卵母”参与其中。“卵母”的角色应该如何定位？如果“卵母”和“孕母”合二为一，委托方中的女性到底是什么角色，她又有什么样的权利和义务呢？真可谓剪不断、理还乱。

比起这些“复杂”的成年人更需要关注的是孩子。

很多国家的法律都承认胎儿有一定范围的民事权利，这就涉及在代孕情况下，谁是其利益代理人的问题。正常情况下，孕妇无疑是胎儿无可争议的利益代理人。那么，在代孕的场景中，“孕母”作为胎儿的利益代理人的角色显然不那么天经地义了。

孩子诞生后的监护权争议相对较少——美国代孕争议案件中的大部分判例以及主流民意，都倾向于支持生父生母的监护权。但是，这不等于漠视“孕母”和孩子之间的特殊关系。在1985年的“史上第一代孕官司”的最终判决中，法官就保留了“孕母”的探视权。此外，还出现过因委托方存在严重性犯罪史、家暴史，“孕母”获得监护权的案例，争议更大。

比争夺监护权更麻烦的情形是弃养，委托方要求终止妊娠未果、孩子存在先天缺陷等情况下，“不受欢迎”的孩子被弃养是大概率事件。即便司法介入，强制要求孕母承担养育责任，仍有失公平。因为绝大多数“孕母”的经济条件比较拮据，非自愿地收养代孕的孩子，会是合格的养育者、监护人吗？但是被弃养的代孕孩子，被送入孤儿院、寄养、收养等福利体系中，也不是打开幸福人生的正确姿势。至于那些被未经司法流程的“私了”，弃儿的结局可能更为悲惨。

由此可见，代孕的复杂性绝非一纸“服务合同”可以涵盖的，伦理风险和法律风险不可小觑。所以，即便是民间自发的非商业代孕，也不应该鼓励。至于所谓商业化的代孕产业，更是涉及人口贩卖、强制奴役等等污泥浊水，更不可取。

然而，商业化代孕是有利可图行业。美国的代孕宝宝被称为“百万之子”，这是因为代孕商业机构的收费动辄百万，可以想象经营者的利益驱动有多么强劲。加之“代孕服务”的“需求方”大都属于富有阶层，对立法的影响力很大。供需双方的共同推动下，商业代孕合法化竟然在“进步主义”的推荐政策名单上非常靠前。

去年4月1日纽约州突然宣布商业代孕合法化，至此美国只剩下两个州禁止商业代孕。猝不及防的政策反转让人以为是愚人节消息。然而，这确实是真实的，官方解释非常露骨，“代孕产业合法化有助于经济恢复”，这算是什么“进步”？

中国始终坚持禁止代孕，这无疑是正确的。但万一出现了突破政策的孩子怎么办？禁止政策不应伤及无辜的孩子，无论如何司法和行政体制都应该对孩子的监护、抚育做出合理的安排。

近日媒体报道了3岁“黑户代孕女童”被“退单”后，面临上户无法律依据的困境，这是让人非常痛心的。禁止代孕应该惩罚违法各方，尤其是大力提升对“黑中介”的打击力度，但不应该导致无辜的孩子被社会抛弃。郑爽和张恒疑似代孕的善后因涉及跨国的复杂情况难以及时解决，但纠纷若真是涉及代孕孩子怎么办？孩子是无辜的，不该被“禁止”。