建设工程转包合同的结算是否应以承包合同的结算为前提

【基本案情】

甲公司与乙公司签订《总承包合同》，约定乙公司采用BT 模式承包甲公司开发的案涉工程。合同约定，竣工报告批准后，承包人应在28 个工作日内以书面方式向发包人代表提出结算报告以及完整的结算资料，申请办理竣工结算。工程竣工验收合格之日起90 日内（包括国家审计）办理完工程结算审核，如非因承包人的原因没有办理完工程结算审核，以承包人所报结算价款支付工程价款。后乙公司与丙签订《转包合同》，将案涉工程转包给丙施工。合同约定，施工内容以《总承包合同》为准，按二期施工总承包合同约定定额执行，以结算总价下浮5％计付工程价款。2016 年9 月，丙以乙公司名义编制工程结算资料并提交结算。乙公司将结算资料提交给甲公司，甲公司未予回复。此后乙公司亦未向丙回复或付款。丙起诉请求乙公司依照结算资料确定的工程敖数额支付工程价敖。乙公司认为由于甲公司未与其结算，故其无义务向丙支付工程价款。

【法律问题】

建设工程施工转包合同的结算是否应以承包合同的结算为前提？

【不同观点】

甲说：肯定说

本案转包合同采用的结算标准与承包合同相同。因而承包合同与转包合同具有牵连关系，不能作为完全相互独立的合同看待。承包人在收到实际施工人的结算资料后转交给发包人的行为，不构成对工程价款的认可。发包人未审核同意结算资料的，实际施工人无权请求结算。特别是在发包人与承包人巳另案发生

诉讼的情况下，将可能导致同一个工程在不同案件中出现不同金额的工程价款。另外，实际施工人提交的结算资料普遍存在“水分＂。如果本案按照结算资料支持实际施工人主张的工程价款，而在发包人与承包人的另案诉讼中发包人提出有效抗辩，则可能导致承包人承担巨额差价损失。

乙说：否定说

本案转包合同只是约定按照承包合同定额结算，而非以前者结算为前提。转包合同与承包合同仍然属于独立的合同。转包人对实际施工人提交的结算资料未进行审核即提交发包人，且在实际施工人提起诉讼后仍未就结算资料欠缺真实合理性提出有效抗辩，理应承担相应责任。即便由此导致承包人可能承担一定的损失，亦应视为其应当承担的商业风险，不能作为其拒绝向实际施工人支付工程价款的理由。

【法官会议意见】

采乙说

承包合同与转包合同仅具有事实上的牵连关系而非法律上的牵连关系，分属于独立合同。在当事人双方无特殊约定的情形下，转包合同的结算不以承包合同的结算为前提。实际施工人向承包人提交结算资料后，承包人理应在合理期间内审核并及时向实际施工人提出核定意见。承包人未对结算资料提出异议，而仅以发包人尚未与其结算作为抗辩事由的，应不予支持。即便在发包人与承包人、承包人与实际施工人的不同诉讼中可能会出现工程价款差异，但此种差异乃是两个合同事实牵连关系的体现，不能作为其具有法律牵连的理由。实际施工人提交的结算资料具有“水分“只是可能而非现实，且承包人可以通过审核结算资料挤掉“水分”，而不能将此项工作完全交由发包人处理。承包人长期怠于行使此项权利，造成的损失应由其自行承担。

【裁判思路】

本案经主审法官会议讨论后多数意见认为，承包人乙公司在收到实际施工人丙提交的结算资料后长期未提出异议。在丙向法院提起诉讼主张工程价款后，乙公司仅以发包人甲公司尚未与其结算作为抗辩理由不能成立。乙公司虽然主张丙提交的结算资料存在遗漏或不规范的问题，但并未具体说明理由或提交证据证明，也未依法向人民法院申请工程造价鉴定，应不予采纳。此外，在案件讨论的过程中，还有一个问题值得注意。有观点认为，由于乙公司在收到丙提交的工程结算资料后未提出异议，故应当认定乙公司已认可该工程结算价，凭借此理由即可以判令乙公司按照结算资料确定的工程款结算。这一观点在讨论过程中并未得到主审法官会议多数观点的认同。理由主要在于，乙公司收取工程结算资料不属于合同履行中的受领行为C 受领是指认可债务人对合同义务的履行符合要求，因而可以发生清偿的法律后果，使债务人的债务最终归于消灭。合同法理论认为，事实上的受领转化为法律上的受领，才能达到受领的目的。当事人拒绝受领的，须明确地向债务人表示拒绝。而提交结算资料则属于作为债权人的实际施工人向作为债务人的转包人主张债权，不能适用上述受领的规则。在实际施工人主张工程价款时，转包人认可该结算资料的，应为明确意思表示。转包人将该结算资料转交发包人的行为，不能当然理解为对结算工程价款的认可。

（以上内容摘自最高人民法院第五巡回法庭2019 年第5 次法官会议纪要）