先行判决在建设工程施工合同纠纷中的适用

【基本案情】

A 公司与B 县政府签订投资协议，约定由A 公司出资修建某工业园区基础设施， B 县政府分期偿付建设成本及投资回报。随后， A 公司又与甲、乙二人签订建设工程分包合同，将该工业园区道路建设工程分包给甲、乙二人C 施工过程中， A 公司因企业内部原因无力支付工程进度款导致该工程停工，甲、乙二人诉至人民法院，要求A 公司支付工程价款，并要求B 县政府在欠付A 公司工程价款范围内承担相应贵任。甲、乙二人与A 公司对工程价款范围分歧较大，甲、乙二人向人民法院申请就工程价款范围进行司法鉴定，后因二人无力交纳鉴定费用，又向人民法院提交申请书，申请就诉讼中A 公司自认的部分款项先行判决，其他部分另行主张，但未提交变更诉讼请求的申请书或在庭审中明确变更诉讼请求。一审法院作出判决，判令A 公司就自认工程价款部分向甲、乙二人负担给付责任，并驳回甲、乙二人其他诉讼请求。甲、乙二人不服一审判决提起上诉，上诉请求及理由中包括：一审判决导致其丧失对剩余工程价款的诉讼权利。

【法律问题】

先行判决在建设施工合同纠纷中如何适用？在当事人意思表示不明确的情况下，人民法院应如何裁判？

不同观点：

甲说：

应当在先行判决的适用中充分发挥法官的释明义务，明确当事人的申请是变更诉讼请求还是先行判决。依照《民事诉讼法》第一百五十三条规定，先行判决仅为中间判决，如果人民法院根据当事人的申请或者经审理后认为可以先行判决的，在作出判决后应当就剩余部分继续审理，不应驳回当事人主张的其他诉讼请求。在当事人提交申请书明确请求先行判决、其他部分另行主张的情况下，人民法院应当向当事人释明，该申请究竟是请求先行判决还是主张变更诉讼请求，随后再针对其明确的意思表示作出裁判。

乙说：

如果当事人提交的申请书已经明确其他部分将另行主张，应当理解为其明显具有变更诉讼请求的意思表示，可不适用先行判决，直接对查明部分进行裁判。一审法院进行终局判决虽有瑕疵，但可以纠正，即将驳回甲、乙二人其他诉讼请求的部分撤销即可，并在说理部分阐明理由，以保留当事人的诉权。当事人可依据生效判决申请执行后就剩余款项另行起诉，这种做法也有利于解决当事人的资金困难。

【法官会议意见】

采甲说

先行判决并非终局裁决，适用条件在《民事诉讼法》第一百五十三条已有规定，人民法院应当根据案件实际情况确定是否适用。在当事人囿于专业知识、文化水平等因素，于诉讼中提交的申请书存在表述不清或与法律规定相冲突的情形下，人民法院应当就其提交的申请书进行询问，在明确其真实意思后就相应法律效果作出释明，避免仅就字面模糊意思迳行裁判，出现裁判结果与当事人权利处分意思表示不一致的情形。根据民事诉讼法理论，驳回诉讼请求的判决可以发生既判力，当事人不得就该请求再次提起诉讼，一审法院先行判决并驳回当事人其他诉讼请求的做法，使得当事人就该部分诉讼请求无法另诉主张，显属错误。

【意见阐释】

一、先行判决的法律规定、立法目的及适用原则

首先，先行判决的相关法律规定，仅见于《民事诉讼法》第一百五十三条之规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”可见，先行判决的适用条件是部分事实清楚，至于是否须由当事人申请，并不在条文规范之内。因此，当事人申请先行判决的，人民法院不应因当事人的申请而影响自身裁判，如案件事实并不清楚的，不应适用；如全部事实均已查明的，也无必要适用。条文后半段明确可以就该部分先行判决，对于剩下未查明的部分，不言自明，应当继续审理，如人民法院在先行判决中驳回当事人对剩余未能查明部分的诉讼请求，显然与法律规定相悖，且根据一事不再理的原则，当事人不能再次提起诉讼，这种判决结果实际上剥夺了当事人的实体权利。

其次，先行判决建立在部分事实清楚的基础上，既然部分事实清楚，那么就该部分事实提前作出裁判结果，一方面，可以减轻剩余审判工作量，提高效率；另一方面，有利于当事人先就该部分申请执行，以缓解其生活或生产窘境，这与先予执行的初衷相类似。全国人大常委会法制工作委员会对此的立法观点认为，案件的审理已经进行了一段时间，由于种种原因的限制，人民法院对与原告各项诉讼请求相关的事实，难以全部查清，不能一次性对所有的诉讼请求进行裁判。为及时保障当事人的合法权益，防止诉讼过分迟延，如果对于一部分诉讼请求相关的事实已经查明，而且就该部分诉讼请求需要尽快裁判的，人民法院可以先就该部分请求作出裁判，其他诉讼请求待相关事实进一步查明后，通过后续裁判解决。所以，先行判决仅是一个中间裁决，并非终局裁决，其适用的前提应当具备清楚的事实和充分的裁判理由。

再次，关于先行判决适用的案件范围，《民事诉讼法》及司法解释均未明确。全国人大常委会法制工作委员会的立法观点认为，应当针对诉讼请求中可以独立分出的部分，或者是几个合并审理的诉中的一个相对独立的部分。前者如诉请返还原物中单独的一项或几项物品，后者如诉请多笔民间借贷中关系清楚且无争议的一笔或几笔款项。据此，先行判决适用的对象仍应当限定为相对独立的诉请，或者从某种程度上可以进行物理或其他有形分离行为的情形。不符合以上条件的，原则上不应适用先行判决。如果考虑当事人的生活或生产因素，可以由当事人申请先予执行，这对解决生活或生产急迫困难的情形，更为有效和便捷。

最后，关于针对先行判决的二审裁判结果对千原一审审理走向的影响，依照《民事诉讼法》规定，当事人可针对一审法院作出的先行判决提起上诉。而当事人针对一审法院作出的先行判决提起上诉后，一审法院对剩余部分的审理应如何处理？依照《民事诉讼法》的规定，二审法院对一审裁判的处理结果可能是维持、改判或发回重审，先行判决也不例外，但因其特殊性，故应区分考查二审不同的裁判结果对一审的影响。如二审法院对先行判决予以维持，则一审法院继续审理案件剩余部分并作出裁判，当事人针对该终局裁判仍然可以提起上诉。如当事人对终局裁判提起上诉时，又对先行判决提出异议的，二审法院应对该部分不予审理。如二审法院对先行判决予以改判的，则一审法院依据二审法院作出的生效裁判，继续对剩余部分进行审理，并作出相应裁判，该裁判应当包括二审法院改判后未涉及的部分，否则将遗漏当事人的诉讼请求。如二审法院将先行判决发回重审，一审法院是否应当就先行判决的部分重新审理并作出裁判，剩余部分中止审理，待先行判决生效后继续审理剩余部分？如果在先行判决二审期间，一审法院巳将案件的整个事实查清，是否能就整个案件作出裁判，等待当事人就整个案件的裁判提起上诉？既然二审法院已裁定将一审判决发回重审，那么一审法院就须重新对该部分作出第二个先行判决，这是程序法的基本要求。但因二审期间，一审法院并不需要中止审理，仍可以就案件的剩余部分事实进行查证，甚至全部查清，这时要求一审法院按照二审法院发回重审的要求作出第二次先行判决，虽符合程序法的要求，但显然不符合实质公平，也违背了程序的效率性要求，所以在此种情形下，应当考虑就先行判决二审发回重审规定例外情形，即先行判决发回重审后，如一审法院已对全案事实查清，可以就全案作出裁判，先行判决自动失去效力。就先行判决涉及二审裁判的问题尚无规定，如遇特殊情形，确实有待优化，否则既不利于程序的高效运行，也不利于当事人权利的及时救济，与先行判决设定的初衷背道而驰。

二、先行判决在建设工程施工合同纠纷中的适用问题

建设工程施工合同纠纷案件中，非法转包和违法分包的情况大量存在，而建设工程链接环节越多，因资金链断裂带来的风险和连锁反应的范围也就越大。在人民法院受理的案件中，建设工程施工合同纠纷占比较大。此类案件中，分歧大多集中于工程量及工程价款的结算，在双方当事人都无确实证据予以证实自身主张时，人民法院也只能通过司法鉴定予以确定，导致此类案件诉讼过程漫长反复。而此类案件又可能涉及众多农民工的切身利益，影响社会和谐稳定，如果先行判决能够很好的适用，可谓是一个及时高效解决纠纷的途径，但实际情况不容乐观。建设工程施工合同对于合同价款的约定，一般分为固定单价、固定总价和定额计算三种类型。而就工程范围和性质而言，有小到房屋装饰装修大到住宅小区或工业园区、基建工程等基础建设。就违法情形来说，又有借用资质、非法转包和违法分包、再分包等，不一而足。人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件时，对基本事实的查明存在诸多障碍。建设工程施工合同纠纷的特殊性，与先行判决立法的出发点存在较大冲突，故在建设工程施工合同纠纷中，一般不存在先行判决适用的空间。但也有例外情形，如当事人将同一项目下承包的几个独立或可以分离的工程合并提起诉讼的，如独立或可以分离的工程可以查清事实的，类似情形可以适用先行判决。又如当事人诉请支付的工程款，包括相对独立的、性质不同的部分工程价款，而该部分工程的事实巳

查清的，也可以适用先行判决。无论何种情形，前提条件均须案件事实已经查清、工程价款可以明确。如虽属独立工程，但双方在计价方式、工程量或支付期限等问题上存在分歧且一时不能查清的，均不得适用先行判决。

如前所述，先行判决在建设工程施工合同纠纷中的适用空间并不乐观，往往还因承包人或实际施工人无力交纳鉴定费用使得诉讼处于停滞状态，甚至还因该情形使得当事人的诉讼请求被驳回。如果承包人或实际施工人确实进行了工程施工，并且据初步证据可以认定对方当事人尚欠工程款的，仅因工程价款范围需经司法鉴定，当事人又无力交纳鉴定费用而强行驳回的，显然不符合民法为权利而生的法治精神。如何解决此种困境？《民事诉讼法》第一百零六条规定了先予执行的条件，虽然建设工程施工合同纠纷并不属于规定范围，但如考虑建设工程施工合同的价款中大部分需用于支付农民工工资的情形，是否可以考虑将建设工程施工合同纠纷案件纳入其中，在该条第一款增加一种情形：用千

支付建设工程中农民工工资的。如此一来，在承包人或实际施工人提起请求支付工程价款的诉讼中，如能证实因对方未支付工程价款导致承包人或实际施工人不能向农民工支付报酬的，可以适用先予执行的规定，在很大程度上能够缓解该类纠纷中的尖锐矛盾，有利于建筑市场甚至整个社会的安定和谐。当然，这需要承包人或实际施工人提供初步的证据，能够证实其进行了工程施工，且对方尚有剩余工程价款未予支付。另外，在工程价款需要通过司法鉴定程序确定，而承包人或实际施工人又无力交纳鉴定费用的情形下，能否考虑修改举证规则，可由人民法院责令发包人或分包人预交鉴定费用，避免承包人或实际施工人在投入人力物力完成工程建设后，本已因资金短缺而捉襟见肘的情形下，又陷于因诉讼举证不能而败诉的窘境，如此方能更为符合民法的精神和一般社会人的通常判断。

（以上内容摘自丨最高人民法院第五巡回法庭法官会议纪要）