引言

近年来，随着经济技术发展，ICT领域标准必要专利相关的争议一浪高过一浪，并已经延伸至物联网、车联网等更宽的行业范围。对于是否应当支付许可费的问题，业界已无太多争议，关键在于费用是否合理，何时支付、怎样支付、支付多少等等。专利劫持和反劫持的讨论从未停止过。

这其中，对SEP的禁令救济作为撬动SEP许可费的最有力甚至几乎是唯一的工具也一直处于舆论的漩涡之中。如何使得SEP的禁令请求权更好的匹配权利人的社会贡献，如何在所谓专利劫持和反劫持中找到精准的平衡，促进技术推广和应用的同时推动创新和发展，是SEP纠纷中不可回避的话题。

本文尝试梳理了对于SEP禁令救济的一些实践经验和思考，期待业界各方能一起走出一条适合中国国情的SEP争议解决之路。

目次

一、SEP禁令的正当性来源

二、SEP禁令的特殊性

三、对SEP禁令救济的限制

（一）比例原则

（二）FRAND声明

（三）反垄断规制

一、SEP禁令的正当性来源

专利制度是公开换保护的逻辑：创新主体将发明创造在专利文件中充分公开，本领域技术人员能够实施；相应的，根据专利法第11条[1]、第12条[2]的规定，权利人可以选择仅由自己实施专利技术以获得市场优势，也可以选择许可他人实施、共同推广技术，并以许可费的形式获得相应的报酬。这其实是以公权力作为保证，给了创新主体上述两个选项以获得回报，从而鼓励创新热情，促进技术进步。

专利权的本质就是排他权。尤其是在大陆法系中，知识产权被视为准物权，自然会得出自动禁令的结论。事实上，如果完全没有禁令的威胁，专利就失去了意义；任何一个理性的实施人都不会及时支付许可费，专利反劫持是必然的结果，权利人也就没有了将发明创造公开并纳入标准的动力。

标准必要专利也是专利，天然就具有排他性。既然自由市场选择了以专利为涉标准技术成果的载体，那么SEP禁令的正当性首先是应当被承认的。在此基础上，再讨论对SEP禁令的各类限制才是合理的。

二、SEP禁令的特殊性

然而，SEP的禁令救济显然与N-SEP不能完全一概而论。SEP由于标准的加持，极大的降低了技术推广成本，同时也提高了非标准技术进入市场的障碍。实施人想要规避SEP的难度更大，成本更高。标准是免费但带有一定市场强制性的载体，一旦专利被纳入标准就有了公共属性。如果任由专利权人如N-SEP一样获得禁令，则会极大推高许可费，成为事实上的专利劫持。所以SEP才有了先实施后付费、先上车后买票的商业惯例。

从结果来看，SEP专利权人放弃了“仅由自己实施以获得市场优势”的选项，通过被纳入标准的行为表明其许可他人实施获得许可费的意愿。由此，之前曾有过SEP是否意味着默示许可的争论。2015年底国务院法制办公开征求意见的《专利法修订草案（送审稿）》[3]第85条规定：“参与国家标准制定的专利权人在标准制定过程中不披露其拥有的标准必要专利的，视为其许可该标准的实施者使用其专利技术“。这一条规定虽然是一种极端情况，但在专利法层面触及了默示许可，仍然引发一片哗然。最终立法届还是回归理性，从剥夺SEP的禁令请求权到对SEP禁令救济施加限制、附加条件，尝试通过下位的法规和个案调整来寻求平衡。

从制度设计的角度考虑，一方面SEP所承载的技术通常是创新高度较高，最能提高行业效率的技术，值得吸引其纳入标准造福社会；另一方面SEP进入标准后其专利权人在市场上有明显的受益，有太多的实施人事实上无法规避SEP专利技术。所以，SEP禁令不是目的，禁令是为了更好的保证“合理”的专利许可费的交付。

如果本末倒置，专利制度天才之火所需要的利益之油就失去了来源，鼓励创新的沃土就变成了布满地雷的专利丛林。然而，何谓“合理”，表观上看是权利人实施人你情我愿，实体上看是实现了促进技术发展、繁荣市场生态的结果。面对如此模糊的一个概念，又该从哪些角度来考虑对SEP禁令的限制，从而匹配其对合理许可费的杠杆作用呢？

三、对SEP禁令救济的限制

实践中，通常有几个角度来考虑对SEP禁令加以权衡和限制：比例原则、FRAND声明和反垄断规制。前两个角度通常都是在专利侵权纠纷中裁判者做出禁令前的考量因素，而反垄断规制是在反垄断法框架下的概念，是事后规制的手段。

比例原则是从颁发禁令导致的损害结果和专利权人应得的利益保障出发，考量权利人、实施人以及社会公众等第三方的利益平衡。其是专利制度中早已存在的概念，在SEP领域得以被凸显。

FRAND声明则是SEP特有的，它起源于标准制定组织的集体智慧。在各大标准制定组织的IP政策中都会对专利权人做出要求，要求其承诺以公平合理无歧视的原则向标准实施人提供许可。这一承诺的高度概括性和模糊性导致了SEP圈的各种主张、学说和实践流派的产生，涉及了专利法、竞争法、合同法等各个角度的解读。但考虑其对SEP禁令的影响时，至少在中国，还是要回归专利法的框架。无论是在法规中还是案例中，对于FRAND的判断已经成为做出禁令判决前的必要考虑因素。

不同于前两个角度，反垄断规制则是在反垄断法的框架下考虑如何解决限制竞争的问题。逻辑上，其并不必然是专利侵权纠纷颁发禁令前的考虑因素，而更多是借助于反垄断诉讼、行政投诉来向权利人侧施压，增加实施人手中的砝码，从而限制权利人用禁令撬动不公平高价和不合理的交易条件。

下面对这三个角度逐一解读。

（一）比例原则对SEP禁令救济的限制

1. 德国专利法的修改再次引发了对比例原则的热烈讨论

近年来比例原则在SEP领域的讨论很多，一个导火索是因为去年德国专利法的修改。2022年5月生效的德国专利法中，最引人注目的修改是对比例原则的澄清和强调。德国专利法[4]在其第139条中加入了这样的表述：“基于个案的特殊情况，如果行使请求权会导致侵权人或第三方遭受不成比例的困难，且专有权的行使不合理，则排除这种请求。在此情况下，被侵权人可以要求只要看上去是相称的补偿金。”

但是，德国的禁令传统并未因该修改而产生明显变化。至今仍未看到一起基于比例原则阻却禁令发放的德国判决，相反各种SEP的禁令仍然在不断做出。不同的判决中明确，原告是NPE[5]、专利是SEP、被诉产品是包括很多零件在内的复杂产品[6]等都不足以适用比例原则。

2. 美国谨慎做出禁令，通过高额判赔的压力来实现专利权保护的平衡

在美国，禁令所面临的最大考验是被反复提及的eBay案四要素。其是对权利人、实施人以及公共利益之间的平衡，所以笔者也将其归为广义的比例原则。不仅是针对SEP，美国整体上对所有专利的禁令都非常谨慎。但是也应当看到，美国专利侵权的判赔额非常之高。通过动辄几亿几十亿美金判赔额的压力，实现权利人与实施人之间利益的平衡，以适应美国经济发展阶段和法治现状的需要。

在美国的行政程序中，ITC作为一个也可以颁发禁令的机构，其并没有法定权利来评估实施人违反第337条所带来的金钱损失，也没有依据来确定金钱赔偿否足以赔偿专利侵权造成的损害。所以ITC的程序中更多是关注eBay案最后一个要素，即公共利益。在ITC颁布排除令、禁止令的考量因素中，包括了对公共健康和福利、美国经济的竞争条件以及美国同类产品或直接竞争产品的生产以及美国消费者的影响。在2013年三星v.苹果涉及SEP的337调查案件[7]中，有限排除令和禁止令被奥巴马政府以“有损美国市场的自由竞争和消费者权益”为由否决[8]，充分体现了这一考量。

3. 中国对于SEP领域适用比例原则的司法导向日趋明确

专利法本身是一项通过利益换取创新热情的平衡制度，比例原则在中国也有其非常合理的适用土壤。早在2009年《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中就提到了对“当事人之间的重大利益失衡”和“社会公共利益”的考虑，2016年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第26条[9]也将对于国家利益、公共利益的考虑纳入法律范畴。

在（2008）民三终字第8号武汉晶源案、（2004）穗中法民三知初字第581号白云机场案、（2017）浙01民初399号浙江路塞富案等经典案例中，都有比例原则的影子。但是这些案件更多是出于对已经确认侵权的产品无法拆除或销毁的考虑，对于未来尚未开展的专利实施行为并未网开一面，这与SEP的情形还略有不同。

在今年3月底发布的最高院知识产权法庭裁判要旨摘要（2022）的27号案例（2022）最高法知民终817号案中，其典型意义重点提到了，对于强制性标准更应重点考虑当事人之间是否存在利益失衡、损害赔偿是否能够充分弥补专利权人损失、是否影响社会公共利益等因素。由此可见，国内司法界也明确表达了其在SEP领域适用比例原则的价值导向。

（二）FRAND声明对SEP禁令的限制

1. FRAND声明的目的在于促进合理的许可交易的达成。

从某种意义上说，FRAND声明是比例原则在SEP维度上的投影。正是为了专利权人和实施人、第三人之间的利益平衡，标准化组织才会要求专利权人做出FRAND声明来促进标准技术的推广应用。这种利益平衡试图通过专利权人的单方声明这一具象的手段而非裁判者的判断来实现，就带来了一些新的角度和思路。

学术界对于FRAND声明的性质争论已久，第三方受益合同说、要约邀请说、诚信说、单方法律行为说等等。无论哪种学说，都认可FRAND声明对于专利权人行使专利权产生了一定的约束；如何把握FRAND声明对禁令的影响是平衡专利劫持和反劫持的核心，因此FRAND声明也成为禁令限制中最复杂最关键的因素。

如前所述，禁令的目的显然不是为了阻止实施人的使用，而是为了促进合理的许可交易的达成，关键词在于“合理”。这一点在美国Microsoft v. Motorola案判决[10]中阐述的非常清楚：许可费过高市场主体将会选择不使用标准化技术，而许可费过低则导致标准化对于高价值的技术失去吸引力。

去年，Nokia在德国取得对OPPO的禁令后，OPPO随即宣布退出德国市场，一石激发千层浪。几个月前vivo也确认正式退出德国市场。前段时间也看到有企业提到尝试用手机和车机互联，由手机来承担计算、通信等基本功能，或者干脆用低轨卫星而非蜂窝技术来实现车联网物联网的通信需求[11]。

可见SEP禁令对市场的影响非常大，而且其影响会在整个供应链条上传播。因此通过对SEP禁令的各类限制来促使双方达成合意、实现许可对于繁荣市场生态非常重要，也是权利人、实施人、消费者多方共同利益之所在。

2. 各法域根据FRAND声明来对SEP禁令救济做出限制的思路和动向

各个SEP争议较多的法域中，普遍考虑通过FRAND声明对禁令救济的影响来调整和规范双方的谈判动作。也即，通过对双方在谈判历史中的行为来判断是否是善意的许可/被许可人，对于尽快达成许可协议的目标是否存在过错，进而考量将禁令的砝码放在哪一边。

欧盟

欧盟法院通过2015年做出的Huawei v. ZTE案[12]判决首次确定了双方谈判应遵循的谈判框架，并基于该框架来判断双方的谈判动作是否符合FRAND义务，进而判断在何种情况下寻求禁令会违反《欧盟运作条约》第102条而需要承担反垄断责任。该案为全球范围内的SEP许可谈判框架奠定了基础。

为进一步规范SEP纠纷的解决路径，调和许可人和实施人之间的矛盾，今年欧盟推出了《关于SEP和修订(EU)2017/1001号条例的提案》[13]，给出了几个可选的处理方式。包括对企业许可谈判的免费指导、对SEP进行强制注册和必要性审核、诉讼之前的FRAND强制调解，设定总的堆叠费率以及一个一站式的SEP结算中心等。其中对于SEP的强制注册和FRAND强制调解程序体现了对禁令的直接限制；设置堆叠费率这一点其实也会影响到许可要约的FRAND判断进而影响禁令的执行。该提案在8月中旬刚刚完成最新一轮的征求意见，最终落地如何还有待观察。

德国

德国早在2009年的橙皮书案中就提到过对于谈判双方的义务分配。橙皮书案涉及的专利是一个事实上的SEP，但并未附有FRAND声明。在此情况下，德国法院认为应由实施人先发出谈判要约。后来在欧盟法院的Huawei v. ZTE案之后，德国联邦最高法院在2020年做出的Sisvel v.Haier案（No. KZR 36/17）判决[14]中引用了上述谈判框架并进一步做了细化，比如对于实施人在收到谈判要约时应当具体、清晰、确定、毫不含糊的表示其愿意接受任何符合FRAND条件的许可，比如其不要求权利人提供全部的CC表等。德国的禁令文化由来已久，其对于FRAND的判断是放在反垄断法框架下来进行，整体上仍然是对权利人友好的一个法域。

英国

英国法院通过三个所谓FRAND禁令的判决成功的吸引了全世界的目光。在2020年的UP v.Huawei案[15]中，英国最高法院认为，华为必须同意法院裁定的全球许可条件，否则将在英国范围内执行禁令。这是第一个附有全球费率裁判权条件的禁令。在随后的Optis v. Apple案[16]和IDC v. Lenovo案[17]中英国法院也都强调了其禁令和全球费率二选一的要求。这三个案件中，英国法院将禁令变成了保证自己对全球费率管辖权的杠杆。

美国

如前所述，美国对于禁令一向是比较保守，对于SEP的禁令就会更加谨慎。观察美国的司法导向更多可以参考其政策文件。受各方力量的博弈，关于SEP的禁令是否应受到FRAND声明的限制，美国专利商标局USPTO、美国国家标准技术研究所NIST和美国司法部反垄断司DOJ发布的《关于受自愿F/RAND承诺约束的SEP补救措施的政策声明》多次反复摇摆。2013年发布的政策[18]通常被理解为主张SEP不适合禁令救济，2019年的政策[19]认为SEP应当和N-SEP无差别，2021年的草案[20]提出SEP禁令的难度应大于N-SEP。拜登政府随后宣布撤回2019年政策，但2021年草案也未获通过。

同时，美国司法部反垄断司通过对IEEE发送业务审查信函的方式来影响其专利政策，同样也展示出大幅度的摇摆。2015年[21]、2020年[22]的信函分别有不同的立场。IEEE于2022年宣布了其最新的专利政策的更新[23]，已于2023年1月1日生效。最新的政策强调了专利权人原则上不对善意被许可费寻求禁令，但诉讼或仲裁也并不意味着不愿意进行善意谈判。

日本

日本的专利纠纷相对较少，一般来说也没有将许可谈判动作与禁令颁发紧密挂钩。但在2014年Apple v. Samsung案[24]中日本高等法院认为对愿意获得许可的人寻求禁令救济被视为滥用权利。在2022年3月日本经济产业省METI发布了《标准必要专利的诚信许可谈判指南》[25]，同年6月日本专利局JPO又更新了其于2018年发布的《标准必要专利许可谈判指南》[26]，其中均对FRAND谈判动作做出了很详细的建议。这两份指南旨在帮助双方高效谈判，均无约束力。整体上，日本的政策相对更偏实施人一方。

3. 中国在通过FRAND声明来实现对SEP禁令限制的实践

国内对于SEP禁令限制相关的法律法规目前仍然仅有最高院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第24条第2款、北京高院《专利侵权判定指南2017》第149、152条等以及广东高院《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》。这些规定确立了根据谈判双方过程程度来判断是否颁发禁令的四象限判断逻辑。相关规定的法律位阶也体现出了国内对于SEP纠纷的谨慎态度。

值得注意的是今年最高院知产法庭发布的两个案例。一是裁判要旨摘要中的27号案例：（2022）最高法知民终817号。其典型意义中除了前文提到的比例原则之外，也强调了考虑当事人的过错等考虑判定附条件禁令的必要性，比如可以给予其修改技术方案的宽限期或禁令至其支付许可费时止，提供了解决SEP纠纷的新思路。

另一是典型案例中的3号案例：（2020）最高法知民终1696号。其在认定专利权人无过错、被诉侵权人有过错的情况下，不仅颁发了禁令，还适用许可费的两倍来确定了赔偿数额。该案中，当事人过错除了作为颁发禁令的判断条件，还在确定损害赔偿数额时成为重点考虑因素。虽然判决中未涉及惩罚性赔偿的概念，但许可费的倍数也传递出明显的惩罚性信号。之前曾适用许可费倍数判赔的知名案例是（2017）京民终454号西电v.索尼案。1696号案涉及“桥梁伸缩缝装置”，并非涉及ICT行业的SEP，且也仅是涉及推荐性行业标准。对于先有标准后有产品且标准几乎难以规避的ICT行业，是否还能如此考虑，值得观察。

（三）反垄断规制对SEP禁令的限制

除了在专利侵权诉讼中考虑比例原则、FRAND声明等因素外，国内的反垄断制度通过部门规章的形式为SEP量身定做了诸多规定，以防止标准必要专利权人排除、限制竞争，降低经济效率。

在反垄断层面涉及SEP禁令的有三个部门规章：2020年颁布的《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》（下称“2020反垄断指南”）、2023年6月发布的《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》（下称“2023行为规定”）和《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》（下称“SEP征求意见稿”）。

2020反垄断指南第27条第2款明确提出了分析专利权人是否通过请求禁令来排除、限制竞争的五个考虑因素，包括双方在谈判中的真实意愿、有关承诺、谈判中双方提出的许可条件、请求禁令对谈判的影响以及对下游市场竞争和消费者的影响。

2023行为规定第19条第1款规定了如果具有市场支配地位的经营者在未经善意谈判的情况下请求禁令，迫使被许可方接受不公平高价、不合理条件的，可被视为排除、限制竞争。

在SEP征求意见稿中，第17条明确了专利权人有权请求禁令，但要考虑双方是否进行了善意谈判；同时第7条详细规定了权利人和实施人双方的善意谈判动作细节。违反上述规定的罚则被规定在2023行为规定中，涉及责令停止违法行为、没收违法所得并处罚款等等。

基于上述规定可以看出，反垄断框架下的规则首先着眼于对请求禁令行为的事后规制，无法在专利侵权程序中直接作为法律依据阻却禁令的做出。然而，从北京高院和广东高院发布的涉SEP指南/指引被广泛引用的程度来看，在国内涉SEP法规并不完备的情况下，反垄断规定的细节条款也很可能会在司法实践中被参照，相应的不符合善意谈判规则的动作会被认定为存在过错，从而基于过错归责的逻辑而对SEP禁令救济产生影响。

结 语

可以看到，无论是司法还是行政手段，都对SEP禁令救济做出了各式各样的限制，以期通过这些限制来促使和规范双方通过谈判解决纠纷。无论是通过案例、新的法规甚至新的问题解决框架，公权力想尽办法试图在多方之间寻求平衡。

然而，许可交易最终仍然是权利人和实施人之间的商业行为。越来越多的企业坐到了谈判桌前，许可谈判主体逐渐多元化，每个企业的身份也在逐渐模糊。纯粹的权利人和纯粹的实施人越来越少，交叉许可成为主流。如今全球SEP许可市场一方面有不断地纷争，另一方面也在不断的达成新的许可协议。

手机终端行业全球SEP纠纷仍然如火如荼，物联网、车联网等领域也已经初见炮火，但尚未形成明确、稳定的许可格局。目前的态势是否可以认为市场已经失灵，司法和行政手段作为公权力的强势介入是否真的能够让事情变得更简单，各方的博弈会令全球SEP的司法政策导向走向何方，值得密切关注。

注释（上下滑动阅览）

【1】《专利法》第11条规定“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利……。”

【2】《专利法》第12条规定“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。……。”

【3】https://www.gov.cn/xinwen/2015-12/03/content_5019664.htm

【4】https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_patg/englisch_patg.html#p0769

【5】https://www.gesetze-bayern.de/Content/Document/Y-300-Z-GRURRS-B-2022-N-42030?hl=true

【6】https://www.gesetze-bayern.de/Content/Document/Y-300-Z-GRURRS-B-2022-N-34498?hl=true

【7】https://www.usitc.gov/secretary/fed_reg_notices/337/337-794_notice06042013sgl.pdf

【8】https://ustr.gov/sites/default/files/08032013%20Letter_1.PDF

【9】《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第26条：被告构成对专利权的侵犯，权利人请求判令其停止侵权行为的，人民法院应予支持，但基于国家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被诉行为，而判令其支付相应的合理费用。

【10】Microsoft Corp. V Motorola Inc,No.C10-1823JLR

【11】https://mp.weixin.qq.com/s/pjcLQE8rv51JwiHDxOvANw

【12】https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=165911&doclang=en

【13】https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52023PC0232&qid=1693217662419

【14】https://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=3abd1ba29fc1a5b129c0360985553448&nr=107755&pos=0&anz=1

【15】https://www.supremecourt.uk/cases/uksc-2018-0214.html

【16】https://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2022/1411.html

【17】https://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Patents/2023/539.html

【18】https://www.justice.gov/atr/page/file/1118381/download

【19】https://www.justice.gov/atr/page/file/1228016/download

【20】https://www.justice.gov/media/1179186/dl?inline

【21】https://www.justice.gov/atr/response-institute-electrical-and-electronics-engineers-incorporated

【22】https://www.justice.gov/media/1091316/dl?inline

【23】https://standards.ieee.org/news/ieee-announces-decision-on-its-standards-related-patent-policy/

【24】https://www.ip.courts.go.jp/eng/vc-files/eng/file/25ne10043full.pdf

【25】https://www.meti.go.jp/policy/economy/chizai/sep_license/index.html#guidelines

【26】https://www.jpo.go.jp/e/system/laws/rule/guideline/patent/rev-seps-tebiki.html

作者：杨倩

编辑：Sharon