2010年《著作权法》并未对“作品”进行定义，而是把作品类型简单列举出来。

本案涉及网络游戏的连续动态画面构成“其他作品”

1、网络游戏连续动态画面符合作品的构成要件

《著作权法实施条例》第二条规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

首先，尽管网络游戏已成为人们文化、娱乐生活的一部分，但网络游戏仍需满足在文学、艺术和科学领域的法律前提。

从网络游戏的根本属性来看，网络游戏是通过计算机程序编码产生的，而网络游戏进程中连续动态画面不能与网络游戏相等同。

原因在于，游戏画面的确是游戏软件开发者设计出来的，但操作玩法各异的玩家对于同一游戏的理解和阅读不尽相同，这便会产生不同的画面效果。

反之，游戏玩家也会对不同游戏画面有着不同的游戏体验。

因此在互联网下的游戏画面已经脱离了科学技术的性质范畴，因此其连续动态画面属于文化艺术领域的智力成果。

其次，网络游戏的连续动态画面具有“独创性”。

一般分为两个部分，其一是关于“独”的部分，从网络游戏被开发的过程来看，网络游戏是游戏开发者经过编译程序代码，不断测试而成的应用程序，是其独立完成。

在司法实践中，网络游戏的连续动态画面在以往的裁判中经常拆分为文字作品或者美术作品。

原因在于画面本身涉及内容较多，画面的构成往往是各种游戏元素的有机结合和组成，并且很多元素已经被公众所使用。

尽管游戏画面中的某一部分很难彰显其“独”的特征，但并不影响网络游戏作为整体受到保护。

本案中，涉案的两款游戏就是凭借着游戏玩家操作游戏所产生的连续的游戏画面产生独特性，其价值性就体现在元素组合的完美运用之中。

因此，网络游戏的商业价值才被挖掘到最大化。

其二是关于“创”的部分，本案的两款网络游戏均来源于公众所熟知的人物形象或者动物形象（以下统称为人物形象）。

如在《太极熊猫》游戏中有以“熊猫”动物为原型的人物设计，《花千骨》游戏是以同名电视剧中“花千骨”的人物形象发展作为基础。

均通过艺术加工，对游戏画面进行了一定程度的创造，并且都具有较高的创造性。

除此之外，游戏画面是显示在电脑屏幕上的不同的图像，其所反射、折射到游戏玩家的眼中。

不同的文字、图片及音视频的组合，会呈现出不同的游戏画面效果。

尽管游戏是著作权人的精心设计和编排而成的，但都需要满足游戏供社会公众玩耍的精神上需求。

因此，网络游戏画面不可避免地会掺入不同游戏玩家的独创性“创作”的想法和灵感。

因此也才会兴起职业玩家通过游戏直播来展现自己的技术和操作的社会现象，游戏玩家赢得比赛就是网络游戏画面具有创造性的最好证明。

再次，除满足上述构成要件外，本案涉及网络游戏的连续动态画面还具备了“可复制性”，即连续动态画面能以有形形式复制。

尽管学术上对于“可复制性”的争论较大，但本案中的游戏画面能够通过较多的形式和方式进行再现，而且可以按照一定规则编排成精彩的“作品”，因此该画面具有可复制性毋庸置疑。

但其与游戏直播画面在本质上的确存在差异，这也使得网络游戏直播画面一度成为讨论的热点问题。

如在“耀宇与斗鱼案”中网络游戏的直播画面未被认定为作品，而是通过《反不正当竞争法》来加以保护的。

最后，在确定连续动态画面符合作品特征后，需考虑该作品的著作权归属。

本文认为该作品应归属于游戏开发者，尽管游戏玩家操作必不可少，但其任意性和不确定性难以形成对应关系。

反观，这些连续动态画面都是经过游戏开发者设计开发而成，经过对计算机软件的开发，游戏画面的人物形象、颜色早已被游戏开发者所设定，网络游戏也被纳入计算机软件保护。

但同时考虑到多个主体共同参与到游戏中，连续动态画面的作品属性正是对游戏开发者和社会公众的使用的自然反映。

2、网络游戏连续动态画面不宜认定为“类电作品”

2010年《著作权法》没有规定“网络游戏作品”这一作品类型，在实务中将连续动态画面被归入电影作品和类电作品（以下简称电影类作品）的案例存在一定数量。

本案法院就是将网络游戏连续动态画面归入电影类作品。

首先，网络游戏的连续动态画面不满足“摄影在一定介质上和固定性要求”，将游戏画面被认定为电影类作品则较为机械。

从本质上来看不可能作为电影作品，网络游戏之所以可以作为计算机软件这一作品类型，就是在于网络游戏开发之初将游戏的人物按照一定的顺序进行。

并且网络游戏本身具有吸引力在于变化，而变化的游戏画面是不可预演的。

尽管在本案中《太极熊猫》之所以所展现的游戏画面也是经过公证“游戏玩家游戏操作视频”而确定的。

但是其本质上与“摄影在一定介质上”也具有较大差异，因此不符合该“摄影固定性”要件。

其次，经过对网络游戏连续动态画面相关案件的类型化分析，仔细观察可以发现，将连续动态画面网络游戏的连续动态画面多被拆分为文字作品、美术作品保护。

这一做法得到了大多数学者的支持，也符合和反映了当事人的利益诉求。

截止2022年3月20日，从中国裁判文书网上搜索关键词“网络游戏、著作权权属、侵权纠纷、侵权行为”，检索得到共有716件，并从子目录得知不正当纠纷26件。

2021年著作权权属、侵权纠纷共有130件，2020年著作权权属、侵权纠纷共有174件。

筛选出与本案的相关案例，后又通过北大法宝网筛选出全国各级法院的十大知识产权案例和有参考性的案例。

各地法院对游戏画面的态度不尽相同，相当一部分法院是将游戏连续动态画面进行分类保护。

在近年来，社会影响较大的案件，如“《奇迹MU》案”、“网易诉YY游戏案”和本案均属于为数不少的纳入“类电作品”保护的范畴。

受本案的影响，随后发生的类似案件也做了相同裁判，如“《蓝月传奇》与《烈焰武尊》案”。

有13%的案件被笼统的认定为作品，法院未将具体的作品类型予以展开说明，在一定程度上说明法院在适用法律时仍遇到判断上的阻碍，导致其无法判断其为何种作品。

除此之外，仍有少数案件被法院认定为作品，但未将其纳入《著作权法》的保护。

而是由《反不正当竞争法》保护，并且有少部分案件，法院将游戏画面认定为作品，但不构成侵权。

与此同时，网络游戏直播的出现也让游戏画面的归属变得模糊，从形式来看，网络游戏画面的直播是一种信息网络传播的方式。

在网络游戏直播时，游戏主播玩家操作游戏人物的画面和本人形象的影像会被实时传送到点击网络游戏直播的用户当中。

表面上看是一种“即兴表演”，但游戏主播玩家并没有将作品进行有价值地和独特性地演绎，而仅仅是利用网络游戏开发者的设计成果和规则素材。

在网络游戏被使用之前，尽管网络游戏开发者对游戏规则进行了设定，但这种游戏规则实质上属于“智力规则”。

并且“智力规则”并不受《著作权法》的保护，原因是其阻断了后者对游戏作品的再创造。

而网络游戏的设计则是游戏开发商付出巨大脑力劳动和一定体力劳动的结果。

随着互联网新技术的发展将游戏直播中的连续动态画面认定为“类电作品”能够起到一定的保护作用。

但是对游戏规则能否作为智力成果并被直接保护的方式值得思考，网络游戏直播的法律性质仍存在疑点。

综上，网络游戏著作权侵权案件和网络游戏直播侵权案件这两类案件有相似之处，但是同时存在着较大的差异，如包含的游戏画面长度或者片段不同。

一般认为，网络游戏直播画面是游戏开发商授权直播平台，并由游戏玩家操作游戏而来，直播平台经过精心的编排和筛选，并汇集了职业玩家的操作技能。

在2010年《著作权法》下，游戏的直播画面在形式上有着电影类作品的外观，在内容上符合作品的本质特征，网络游戏直播画面作为“类电作品”并无太大争议。

而网络游戏的连续动态画面在未经过编排和选择的情况下，连续动态画面属于游戏画面的原始形态，并未产生出额外价值，但在客观上又成为了作品之间的区分标准。

总的来说，直播画面与本案中的连续动态画面在诸多方面不可一概而论，因此，不宜认定为“类电作品”。

3、网络游戏连续动态画面宜认定为“其他作品”

2010年《著作权法》第三条规定了法律、行政法规规定的其他作品。

实际上，连续动态画面成为“其他作品”也并非是理论上的不可能，尽管有作者认为其他作品作为兜底并未产生实际作用，而只是象征性的保留作品类型扩展的空间。

仔细考察后发现2010年《著作权法》的框架下仍有将作品认定为“其他作品”的可能，这一兜底条款引发了学界和实务界的激烈碰撞，本文持“作品类型开放”的观点，理由有三：

首先，我国著作权立法采用定义＋列举的方式，《实施条例》将作品及其作品类型做出了定义。

其次，虽然我国尚无对“其他作品”的有关国家法律或者行政法规另行规定，但并不意味着，没有被明确列举出的作品类型就一定不受到保护。

本文认为只要游戏连续动态画面符合作品的定义，即使未找到明确作品类型时，仍可由其他作品保护。

最后，本文认为，我国采用“定义＋列举”的方式是在抽象和具体之间、内容和形式之间的结合，当不能精确对应某一作品类型时可认定“其他作品”或者“作品”。

若在社会生活中出现该种“作品”的频率越来越高，可在法律或者行政法规另行规定。

而法院根据《实施条例》所判断出的符合作品一般特征的作品，允许司法在法律规定的范围内扩大解释。

既是对私权的保护，也是在一定程度上鼓励创作，有利于公共利益的持续发展。

2020年《著作权法》将该项兜底条款修改为“符合作品特征的其他智力成果”，在最大程度上给予法院自由裁量权，而不受原“作品类型法定”形式的约束。

综上所述，本文认为，网络游戏连续动态画面在未进行判断之前，本案的两级法院法官就承认其可以受到《著作权法》保护。

难免落入先入为主之嫌，具有较强的倾向性，并主观地认为网络游戏可以受到《著作权法》保护。

这一思路就会直接导致法官在构成的作品类型进行选择，而往往忽略了我国《著作权法》对“作品”的要求。

基于维护企业商业利益的考虑，利益受损的一方会得到法院倾斜性地保护，这也使得在司法实践中有着“利益巨大必定会产生侵权的逻辑”。