案情介绍

2008年，厦门市某公司计划在该市某镇某村建设客运码头，即与该镇政府签署了合同。按照合同的规定，公司负责客运码头的建设，而镇政府则负责这个项目相关的征地、征海工作。在项目实施过程中产生的拆迁费用由公司方面承担。

由于建造码头要征用一定的海地，村民被告人张某找到时任该村村委会主任、镇政府征地测量小组成员的被告人王某，称自己有一定的海地，请被告人王某在征用工作中尽力帮忙，向其许诺事后会给其赔偿款的1/3作为好处费，被告人王某未拒绝，并表示会尽力帮忙。

在这之后，王某在征用海地的全过程多次暗中帮助张某，使其采取抢放手段，虚报养殖设施亩数，并虚构养殖事实，虚报海上养殖亩数，共骗得海上物补偿款1465310元。之后，张某一共送给王某31万元好处费。

分歧意见

在案件的处理过程中，对于村民被告人张某和被告人王某的行为定性，存在很大分歧，具体有以下三种：

第一，被告人张某成立诈骗罪和行贿罪，数罪并罚，王某成立受贿罪。控方认为，本案中张某共实施了两个行为，这两个行为分别符合诈骗罪和行贿罪的构成要件，应数罪并罚；王某利用职务上的便利非法收受他人财物的行为，成立受贿罪。

理由是，张某在得知征地消息后，就主动找到王某，希望王某在征地中尽力帮忙，企图获得额外的征地补偿款。从主观上看，张某已经产生了骗取超额补偿款的犯罪故意。从客观上看，张某为了非法占有补偿款而虚构养殖事实的行为也符合诈骗罪的客观构成要件。

故张某虚构事实而王某帮助张某非法占有补偿款的这一行为符合诈骗罪的构成要件。此外，在此过程中，张某在王某的帮助下获取本不属于自己所有的补偿款并给予王某好处费的这一行为符合行贿罪的构成要件。

因此，张某的行为分别符合诈骗罪和行贿罪的构成要件，应该分别构罪，数罪并罚。对于本案被告人王某，从主体上来看，王某时任该村村委会主任，并受镇政府委托，协助镇政府开展征地工作，担任征地测量小组的成员，符合受贿罪的主体要件。

从主观上来看，王某明知张某想获取超额征地补偿款却应允在此过程中给予帮助，可见，王某在主观上对“权钱交易”的认可。

从客观方面来看，王某利用了自己协助镇政府开展征地工作的职务便利，非法收受被告人张某的钱财，为张某谋取利益，符合受贿罪的客观方面。因此，控方认为王某的行为成立受贿罪。

第二，被告人张某与王某构成诈骗罪共犯。张某的辩护人认为，张某应以诈骗罪一罪论处，而不应该数罪并罚。

理由是，虽然张某在诈骗行为的实施过程中得到了王某的帮助并给予其一定的好处费，但是他的根本目的是骗取钱财，获得超额的征地补偿款，向王某行贿只是张某诈骗钱财的手段。

诈骗行为和行贿行为之间形成牵连关系，择一重罪处罚，所以村民被告人张某的行为应该认定为诈骗罪。

而对王某应该构成何罪的分歧，法院内部有观点认为，在整个诈骗过程中，王某并没有利用职务上的便利，不构成受贿罪。张某与王某存在共同诈骗征地补偿款的意思联络，应该构成共同诈骗。

理由是，两个被告人在征用补偿之前，就达成共谋，使用虚构事实的手段，牟取超额征地补偿款，在意志上形成了骗取公私财物的共同犯罪故意。虽然两人对各自最终非法获取的财产数额的预期可能不尽相同，但是这并不影响两人达成了共同诈骗补偿款的犯罪故意。

从案件的事实我们也会发现两人彼此联系、分工合作，使犯罪行为得逞。在此基础上，本案的行贿行为、受贿行为应该认定为被告人张某与王某的分赃行为。

第三，被告人张某与王某构成贪污罪共犯。在审理过程中，法院内部也有这样一种观点，认为张某与王某构成贪污罪共犯。

理由是，虽然同意上面所说的张某与王某有共同犯罪意思联络，成立共同犯罪。但是张某与王某不应该构成诈骗罪共犯，应该构成贪污罪共犯。

持这种观点的人认为，从主体上来看，被告人王某系村委会主任，受镇政府委托担任征地测量小组的成员，协助镇政府从事征地、征海的面积测量及相应的补偿款的发放工作，符合相关司法解释的规定，属于国家工作人员。

虽然张某不是国家工作人员，但是在贪污罪的共同犯罪中并不要求各个共同犯罪行为人都具有国家工作人员身份。在共同犯罪中，非国家工作人员利用国家工作人员职务便利实施的贪污行为也可以认定为贪污罪。

从主观上看，在张某向王某提出在测量时予以帮助这一想法时，王某明知张某的这一行为会使征地补偿款被非法占有仍然答应了张某的行为，可见，在征地中被告人张某与身为国家工作人员的王某合谋勾结，达成了非法占有公共财物的犯罪意思。

因此，王某和张某具有共同贪污的故意。从客观上看，首先，公司给付海上物补偿款，先把这笔款项转入镇政府的账上，交给镇政府，由镇政府负责使用。因此，该款项应属于公款。

其次，王某和张某在共同犯罪的过程中，利用了王某协助镇政府从事征地补偿工作的职务便利，非法占有补偿款，这一行为也符合共同贪污的客观方面。因此，王某和张某成立贪污罪的共犯。

“利用职务上的便利”的界定

我国现行刑法中共有11个罪名把“利用职务上的便利”明文规定作为犯罪成立要件。虽然这11个罪名在性质上都是职务犯罪，也存在其他一些相似相同之处，但是这些罪名中的“利用职务上的便利”的内涵却有所差别。

1.贪污罪中“利用职务上的便利”的内涵

针对贪污罪中“利用职务上的便利”的内涵司法解释虽然多有涉及，在理论研究领域学者也进行了大量的探讨，但是依然众说纷纭，难以达成一致意见，具体如下：

第一种意见认为，利用职务上的便利指的是行为人利用本人所担任的职务范围内享有的权力和地位形成的便利条件，不是指利用他人职务上的便利（共同犯罪除外），也不单纯是利用工作上的便利。

第二种意见认为，利用职务上的便利指的是行为人直接利用本人担任职务所享有的权力，包括两项内容：一是行为人的职务是主管、经管一定的公共财物，那么行为人直接利用该职务的便利条件就是利用职务上的便利；

二是担任其他职务的国家工作人员，在一定的时间内，因为要完成一定的公务，而临时控制公共财物。

第三种意见则认为，贪污罪中的利用职务上的便利指的是行为人利用在自己所享有的职权范围内的一些合法条件，而不是利用与自己职权、职责无关的条件。

对于第一种意见，应当认识到利用职务上的便利不包括利用工作上的便利，它们是不相同的概念。单纯的利用工作上的便利，一般情况下是行为人因为工作的缘故，对想要作案的环境比较熟悉，或者是因为具有的内部工作人员身份而容易接近犯罪目标等。

如银行保安在半夜偷盗保险柜，只是因为保安在银行工作，对银行内部的构造比较熟悉。这个就不属于利用职务上的便利，而是属于利用工作上的便利。如果认为利用工作上的便利属于利用职务上的便利，则过分扩大了贪污罪的范围，不符合立法本意。

另外，“地位”一词，理解起来比较抽象，容易与利用地位所形成的便利条件的间接方式混淆。对于第二种意见，简单的认为行为人职务上的便利就是其权力，则对职务与职权的关系没有准确的认识。而同样，第三种意见中也是没有完整把握立法本意做到准确解释。

在1999年9月，最高人民检察院出台了规定，对贪污罪中“利用职务上的便利”作了明确解释，即指的是利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。

主管是以各种方式支配公共财物；管理是指较长期限监守、保管公共财物；经手是因为经办的缘故短期控制公共财物。根据这个司法解释，利用工作上的便利而熟悉作案环境等便利情形已被单独列出，不再属于利用职务上的便利含义内。

我们认为，综合上文学者的一些意见以及相关的规定和解释，贪污罪中“利用职务上的便利”指的是直接的利用现在的职务上的便利。具体主要包括以下内容：一是直接利用职务上的便利，不包括间接利用职务上的便利。

间接利用职务上的便利指的是，因为行为人担任某个职务，从而享有一定的社会地位和影响，然后利用该社会地位和影响,通过他人的行为获得财物；

二是仅仅因为行为人所从事的工作的缘故，对想要作案的环境比较熟悉等的工作上的便利是不包含在贪污罪利用职务上的便利中的，因为其必须是要利用与职务有关的，而不包括利用与职务无关的其他条件；

三是对“利用职务上的便利”中的“职务”是有时限要求的，只能是利用现在的职务，不包括其他的情况。

2.受贿罪中“利用职务上的便利”的内涵

关于受贿罪中“利用职务上的便利”的司法解释及相关规定一直在更新变化，在前面的基础上不断的得到完善，适应现实的情况和需求。总观这一系列司法解释，从最初的对其范围给予了广泛的规定到现在的日趋合理完善的规定。

如“两高”于1989年联合发布的《关于执行〈关于惩治贪污贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》（以下简称《解答》）。

按照这个司法解释的观点，利用职务上的便利包括了两大点，一是利用职权,即是行为人直接地或间接地利用了本人担任职务范围内的权力；二是因为自己享有的职权或者所处的地位形成的便利条件，从而利用其他国家工作人员的职务。

此时的利用职务上的便利的范围很广。在1997年，我国对刑法作了修订，增加了现行刑法的388条,专门规定了“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，即理论上通说的斡旋受贿。

至此，就不能把利用本人职权或者地位形成的便利条件解释等同于利用职务上的便利了，后者不再包括前者。从形式逻辑上看，二者不再属于包含关系，而是属于并列关系了。

在这之后，最高人民检察院于1999年9月出台了《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（以下简称《规定》）。

相较《解答》，在刑法修订的基础上，《规定》则将“利用职务上的便利”的范围在一定程度上进行了缩小，强调“利用职务上的便利”与具体的“公共事务”之间的联系，彻底排除了《解答》规定的“与职务有关的便利条件”。

不过《规定》认为行为人利用自己担任职务范围内的权力是不包括自己享有的职权对他人造成影响和制约而形成的便利条件，这把直接受贿的范围严重缩小了。

其后，最高人民法院在2003年发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对利用职务便利的内涵作了进一步的完善，明确了界限。

《纪要》在排除“利用本人职权或地位形成便利条件”的同时将“利用职务上的便利”扩大到利用本人和他人的职务。

根据上述司法解释的演变以及综合我国当前反腐的现状。我们对受贿罪中“利用职务上的便利”有以下几点看法，认为其应该涵盖三点内容：

第一，直接利用自己职务上的便利。这是受贿罪最典型的表现方式，是司法实践中出现最多的情况。

第二，间接利用他人职务上的便利。利用与自己职务上有隶属或制约等关系的他人的职权。在现实生活中会出现，行为人身为领导干部。

利用自己的权力，指挥或者命令下属的工作人员为请托人谋利，虽然行为人没有亲自实行，但下级工作人员完全按照其意志办事，相当于是行为人所享有的职权的伸展，同样也属于利用职务上的便利。

第三，利用现在的职务上的便利。国家工作人员的职务都有一定期限，在这个期限内，享有职权，履行职责，因此当然性的包括利用的是现在的职务。

3.贪污罪与受贿罪“利用职务上的便利”的区别

第一，两罪“利用职务上的便利”的行为手段不同。贪污罪只能依靠对公共财物的主管、管理和经手等的行为手段，范围比较狭隘和固定。

但是受贿罪的行为手段则很丰富，不论行为人自己是否主管、经管和经手本单位的公共财物，其可以利用自己享有的任何对他人或单位的利益存在制约因素的职务，实现自己的犯罪目的。

第二，“职务”的范围不同。贪污罪中的职务内容直接与财物相关联。而受贿罪的职务和财物则没有必然的联系。他人有请托事项，而行为人自己享有的职权刚好对其有影响和制约，于是才会索取或者收受请托人钱财。

受贿罪中可以是行为人利用自己一切职务范围内的权力而产生的便利条件，不限于对公共财物的管理职务。

4.根据“利用职务上的便利”区分贪污罪和诈骗罪

诈骗罪是用欺骗方法获得钱财，一般是采用虚构事实隐瞒真相的方法。贪污罪多数是使用侵吞、窃取、骗取等手段取得公共财物。

诈骗罪与贪污罪在主体、客体等方面存在着很明显的区别，但是在司法实践中往往也需要对二者进行辨析，区分的关键在于两者的行为手段，贪污罪需要利用职务上的便利，诈骗罪则不需要。

贪污罪的行为方式之一是骗取公共财物，而诈骗罪的行为方式之一也是骗取公私财物，因此在这一层面上二者容易发生混淆。尤其是在拆迁、征地领域国家工作人员骗取补偿款的案件中，司法人员在认定行为人行为性质的时候常常存在分歧。

我们认为可以从以下两点进行判断：第一，国家工作人员实施的欺骗手段有无利用职务上的便利。

贪污罪的骗取，需要在利用职务便利的基础上，而诈骗罪则不需要，这是两者区分的关键。第二，国家工作人员骗取的财物是否属于其主管、管理或经手的公共财物。诈骗罪中骗取财物涵盖公私两方面,而贪污罪中行为人只能非法占有公共财物。

共同犯罪意思联络的界定

通过对“利用职务上的便利”内涵的详细研究，可以确定案件中两个行为人究竟属于诈骗罪还是贪污罪，属于受贿罪还是贪污罪。

但是仅在两个被告人的两个可能构罪中排除了一个，在保留的一个罪中，两人是否构成共同犯罪，如共同诈骗，存在很大争议。因此需要结合共同犯罪的相关理论加以判定。而就本案而言，主要讨论的应是共同犯罪意思联络问题。

共同犯罪不是单个犯罪的简单相加，而是通过意思联络，将两个以上行为人的主观犯意结合为一个整体。共同犯罪故意认识因素的外部识别性能即是共同犯罪意思联络。对其做到准确无误的认定，直接决定共同犯罪的成立与否。

国外刑法理论对共同犯罪的主观要件问题，比较重视共犯之间的意思联络。日本刑法学者牧野英一强调意思联络是共同犯罪的主观要件。

两者的意思相互联络，那么才可以在法律上统一观察他们的行为。前苏联刑法学者特拉依宁认为想要不出现追究刑事责任是基于行为人不同行为的客观巧合，不出现客观归罪，必须要求共犯之间存在主观联系。

关于共犯的本质，其中有这样两种对立观点，即行为共同说或事实共同说（主观主义）与犯罪共同说（客观主义刑法理论）。行为共同说认为，共犯指的是两个以上的行为人用他们共同的行为来实现各自目的的犯罪。

行为共同说，不考虑犯罪构成的统一性，只要求两人以上通过共同的行为实现各自的犯意，不要求行为人有共同的犯罪故意,也就是行为人可以没有共同实现特定犯罪的意思联络。所以意思联络不是共同犯罪的必备要件，没有共同故意的意思联络也同样能够成立共同犯罪。

犯罪共同说又分为完全犯罪共同说和部分犯罪共同说。根据主张完全犯罪共同说的人观点，只有在完全实施相同的犯罪时才成立共同犯罪。该说要求行为人的故意必须是同一构成要件内的故意。共犯以意思联络为纽带形成共同犯罪故意，要有意思联络，才会有共同故意。

因此，在完全犯罪共同说看来，意思联络是共同犯罪成立的前提和基础。不过，由于该说对共同犯罪的成立范围过度的限制，造成被侵害的法益难以得到有效保护，基本被舍弃。

主张部分犯罪共同说的人认为，两人以上共同实施不同的犯罪，在这些犯罪构成要件重合的范围内成立共同犯罪。部分犯罪共同说同样要求共犯之间要有意思联络，但是由于该说不要求共犯之间的犯罪故意内容完全相同，只在重合的共同故意内要有意思联络即可。

我们赞成部分犯罪共同说，该说合理的限制了共同犯罪的成立范围，能够有效的打击犯罪，保护法益，也不违背我国的刑事立法现状。有意思联络才能形成共同犯罪故意,所以意思联络也就成为共同犯罪的必备条件。