强奸不成猥亵，是构成强奸罪还是强制猥亵罪？

【简要案情】

2020年期间，张镇和董靓靓因业务往来频繁，两人私交增加，两人以兄妹相称。2021年6月13日晚，张镇邀请董靓靓到其办公室商谈生意合作事项，期间张镇想和董靓靓发展成情人关系，遭到董靓靓拒绝。张镇强行拉董靓靓上楼，遭董靓靓反抗，张镇摔倒膝盖受伤。 张镇抓住董靓靓双脚踝关节，欲强行和董靓靓发生关系，遭董靓靓激烈反抗，性侵未果。

此后，张镇承诺不发生性关系，但以是否想回家等为由威胁董靓靓，让董靓靓放弃抵抗，以便其对董靓靓实施猥亵。董靓靓放弃挣扎，张镇开始实施猥亵，直至射精于董靓靓裙上。后董靓靓逃离现场，并经过多日思考后向公安机关报案。

张镇向公安机关辩称和董靓靓系普通合作关系、她自愿帮其手淫等，直至被检察机关移送审查起诉时，才如实供述犯罪事实。

【争议分歧】

经查明，案发时张镇曾用手指插入董靓靓的下体，并尝试发生性关系，生殖器接触后因董靓靓反抗剧烈未果。对张镇的行为属于强奸罪未遂，还是强制猥亵罪？

强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。强制猥亵罪，是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者妇女的行为。

【案件分析】

针对董靓靓陈述案发前张镇曾摔倒膝盖受伤，曾紧抓其双足踝关节猥亵的情况。经对两人进行人身检查，发现张镇左膝部有约3cm的擦伤痕迹，董靓靓双足踝关节均有乌青情况，情况和董靓靓陈述相吻合。对董靓靓当日所穿的裙子进行检查，提取固定可疑斑迹，经司法鉴定检出人体精斑成分并支持张镇所留。

这些证据充分说明：张镇的行为主观上有强奸的故意，已着手实施强奸，客观上因董靓靓反抗剧烈，属于自己意志以外的原因未能与董靓靓发生性关系，同时张镇的行为也符合强制猥亵的构成要件。

因强奸行为的具体表现可以包含评价强制猥亵，且强奸罪未遂的法定刑比强制猥亵罪的法定刑重，考虑到罪责刑相适应原则，检察机关最终以强奸罪未遂将张镇移送审查起诉。