用人单位招用劳动者后，到底何时建立劳动关系

对于劳动关系建立，根据劳动合同法第7条、第10条的规定，比较明确，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。那么，用工之日如何判断，在此，存在着使用说和控制说两种理论。使用说认为，用工即劳动者的劳动力被用人单位实际使用或者消耗，其注重的是劳动力被实际使用的事实。控制说认为，用工即劳动者已将其劳动力的使用权转让给用人单位，或者说，用人单位对劳动者的劳动力已经取得使用权，至于劳动力有没有被实际使用则在所不问。例如，劳动者虽未上班，但其已经作为用人单位的一员，准备随时应召上班，此即备用中的控制。

就作为劳动关系内容的权利义务而言，劳动者的劳动力无论是处于在用还是备用的控制状态，都已成为劳动者与用人单位相互权利义务的客体。因而，用工的含义应当采用“控制说”。一些省的地方立法中，已经明确了控制说或者具备了控制说的影子：如《陕西省劳动合同条例》第8条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系……前款所称用工之日，是指劳动者根据用人单位的安排，到用人单位报到之日。”又如《山东省劳动合同条例》第十二条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位安排劳动者接受上岗前培训、学习的，劳动关系自劳动者参加之日起建立。

进一步延伸一下，对于书面劳动合同订立与开始用工同步进行的情形，比较好理解，劳动合同的订立等于劳动关系的建立。那么，对于其他两种情形，应该注意一下相应的问题：

第一种情形，先订立书面劳动合同后用工的情形。这种情形下，劳动关系自用工之日起建立，那么，劳动合同发挥到什么作用呢，书面劳动合同生效是对劳动关系的建立形成有约束力的预设。但是，不能据此认定，这时候的劳动合同是实践性合同。这是因为，书面劳动合同对劳动关系的建立形成的有约束力的预设，对双方当事人已经具有约束力，当事人有义务按照书面劳动合同的约定建立劳动关系，故书面劳动合同仍属于诺成性合同。故基于此，不论是开始用工前还是开始用工后订立书面劳动合同，它的履行、变更、解除、终止都应当符合劳动合同法的规定，即使在开始用工前，一方对劳动合同的履行、变更、解除、终止违反劳动合同法的规定或者劳动合同约定，都应当承担违约责任，而并非前合同行为。另外，如果用工与书面劳动合同的约定有所差异，开始用工可以视为对书面劳动合同的变更。（劳动争议司法解释四“第十一条　变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”）。并且，在劳动合同订立后，即便未开始实际用工，如果不具备法定的劳动合同解除条件，用人单位不按照劳动合同约定给劳动者安排工作（属于侵犯劳动者的就劳请求权），或者劳动者拒绝接受用人单位按照劳动合同约定所安排的工作（属于侵犯用人单位的劳动给付请求权），都应当作为违法解除劳动合同来处理，应当要求继续履行合同，拒绝继续履行合同的，即拒绝建立劳动关系，应当赔偿由此给对方造成的损失。

第二种情形，先用工后订立书面劳动合同的情形。需要明确的问题：一、书面劳动合同与口头（推定）劳动合同的关系。开始用工的口头劳动合同由于对当事人双方权利义务的约定不尽明确或合理，故书面劳动合同对口头劳动合同的内容不仅构成确认，还构成补充和变更。二、书面劳动合同内容的溯及力问题。由于劳动力支出后不可回收，故劳动给付条款不应当具有溯及力。至于劳动报酬等物质待遇条款是否具有溯及力的问题，应当取决于当事人双方的约定。若具有溯及力，就构成对口头劳动合同相应内容的替代，若不具有溯及力，在书面劳动合同订立之前，约定的劳动报酬不明确的，按照劳动合同法第11条的规定处理，即“按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或集体合同未规定的，实行同工同酬。三、劳动关系的解除和终止。由于劳动合同法第四章规定的是对固定期限和无固定期限劳动合同的解除或者终止的情形，故对于口头（推定）劳动合同，在开始用工之日起满一年之前属于期限形式不确定的劳动关系，故不宜用劳动合同法的第四章进行规制，而应适用劳动合同法实施条例第5、6条关于劳动关系终止的规定。自开始用工之日起满一年视为签订无固定期限劳动合同，故其解除和终止可以适用劳动合同法第四章规定。”