【实务手记】预约合同的司法实践分析

《民法典》第495条：当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

第一部分

在此，我们需要注意一点，民法典于合同编通则中第二章“合同的订立”部分规定了预约合同，这意味着预约合同不单是与本合同的区分而存在，也是合同订立的一种方式。因而，我们在理解预约合同制度，需要注意到预约合同制度的特殊之处。其实，预约合同在社会生活中大量存在，但对预约合同的认识和预约合同纠纷的处理一直未达成共识，值得我们讨论。

首要的问题自然是如何理解“预约”。对于预约的理解，在现实生活中存在着不同的理解，例如当事人约定未来某个时间签订本约，届期本约没有谈成，是否违约?是否违约就涉及到对预约的理解：是预定时间正式谈签约，还是预定时间必定签约? 预定时间正式“谈”签约，不是预约，属于实务中的“虚盘”，“虚盘”，即附有条件的承诺，不构成承诺。

预定时间“签订”合同，即双方约定某个时间签约即签订正式合同，这才是预约。当事人有受合同约束的意思表示。紧接着的问题就是如何判断当事人是否有愿受约束的意思?在实践中有两种表征：其一是交付定金，凡交付了定金，都有愿受合同约束的意思；其二是当事人有违约金的约定。如果当事人有这两种形式的表示之一，就是预约，否则就是“虚盘”，不构成预约。

第二部分

其实，在预约合同纠纷案件中，最关键的问题是预约合同与本约合同的识别问题。（2018）浙01民终9537号民事判决认为：合同的成立系当事人意思表示协商一致的结果。预约合同是约定将来签订一定合同的合同，本约合同是为履行预约合同而签订的合同。相对本约合同来说，预约合同是本约订立之前先行订立的合同。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。

该判决是将预约合同与本约合同看作是一个动态的过程，因而，从这个意义上讲预约合同与本约合同是隶属于合同订立的不同的阶段，这正是《民法典》对于预约合同的规定暗暗相合。预约合同与本约合同的识别自然应当建立在对合同订立过程的分析的基础之上，尤其不能割裂二者的联系。

根据（2013）民提字第90号民事判决书认为：判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅孤立地以当事人之间签订的协议之约定为依据，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商和有关的履行行为等事实，从中探寻当事人真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确界定。

预约合同与本约合同的识别应当在具体的案件中进行。根据司法实践的总结，有以下标准值得参考：意思表示标准，名称加内容标准，履行标准，违约责任条款标准。

第三部分

《民法典》规定“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”而违约责任包括继续履行，而鉴于预约合同的特殊性，继续履行是指继续磋商，还是签订本约合同，并不明确，但在我看来，这应当取决于当事人意愿，否则与合同自由之意相违背。正如（2018）浙01民终9537号民事判决所述：订立本约应由平等主体之间意思自治而为之，在一方明确表明不愿签订合同的情况下，订立本约的请求权无法实现。合同应该是当事人共同协商的结果，合同的内容需要双方在平等自愿、协商一致的基础上约定。

而且，要了解预约合同的效力需要先明晰一个问题：预约有双方预约、单方预约之分。双方预约，是双方当事人均享有要求对方订立买卖合同本约的权利，也都负有按照对方要求订立买卖合同本约的义务，因此属于双务合同。按照预约要求对方订立合同的权利，叫做预约权。单方预约，仅一方当事人有要求对方订立买卖合同本约的权利。

如何分析预约合同的法律效力，我们还是遵循其一贯的逻辑。首先，从权利、义务的角度看，双方当事人享有要求对方订立买卖合同本约的权利，都负有按照对方的要求订立买卖合同本约的义务。其次，从责任的角度看，违反预约合同即一方不按照预约合同的要求订立本约合同，产生后果就是承担违约责任的方式不同：第一，继续履行+赔偿损失；第二，解除合同+赔偿损失。

鉴于预约合同的性质，不是直接发生交货付款义务，只是发生订立合同的义务，因此违反预约合同仅仅是赔偿信赖利益损失。信赖利益损失又叫机会损失，无论追究违约责任或者解除合同要求损害赔偿，均只赔偿机会损失，不包括可得利益。若是有定金交付，则应按照相关规定执行定金罚则。