【法意闲情】论契约：不带剑的契约是一纸空文

在私法体系中，契约是私法自治的工具之一。而相对于一个社会来说，契约是组织社会的形式之一，甚至今天的一些国家的政治制度都是以社会契约理论作为其理论基础而构建的。也就是说无论是居庙堂之高，还是处江湖之远，契约都有其存在的意义。因而，契约就如同一张网一样，将我们的生活归纳其中。尤其是契约与固有的人性之间的张力，契约的设计如何张扬人性之善，抑制人性之恶，大到社会制度设计，小到生活交易实践，都是值得我们思考的问题。

霍布斯曾有一句名言讲到：“不带剑的契约是一纸空文。”因而，不要以为惩罚违背契约的人仅仅是出于泄愤或者道德层面的审判，但更多的还在于为了向那些尚未违背契约的人传递一个信息：“背叛是要付出代价的，远远高于背叛所带来的收益。”一旦这一信息成为了共识，选择违反契约的人自然就会少了。因而，从这个意义上讲，所谓的一报还一报的惩罚，目的并在于惩罚本身，而在于阻止违背契约行为的再次出现。

我们不禁要问：契约为何要带剑，否则是一纸空文？对于这个问题的回答，我们还得从博弈论中有一个著名的模型——囚徒困境说起。两个“趋利”的人，最终却都没有做出“避害”的结果。囚徒困境是人性“趋利避害”的本质所决定的，除非某一人的道德觉悟非常高，否则再没有附加的条件之下，囚徒困境难以破解。只有一个最行之有效的手段能够破解囚徒困境，就是“以牙还牙，以眼还眼，以血还血”的报复。

囚徒困境中的一方之所以选择“背叛”，是因为这样做有利可图。就如同契约之中的一方为何会选择“违约”，就是因为违约有利可图。但是如果给“违约”加上成本，违约者就要仔细权衡了，这同样出于人的“趋利避害”的本性。因而，契约的设计首先需要洞悉人性。如果对人性没有深刻的了解，我们仍然可能会陷在囚徒困境中无法自拔。

尤其是在今天这样的社会之中，最突出的特点之一就是陌生化，即陌生人与陌生人的交往，囚徒困境更是难以避免。因而，在今天的社会之中，契约的运用也更为频繁。例如在私法体系中，契约对双方当事人都有约束力，契约创制了相互关系的规范，包含着权利、义务、责任等要素，调整者缔约双方的的利益的相互关系。也就是对双方的“趋利避害”进行预先的调整与规范。

在我们的传统哲学中有以德报怨之说，试图通过“德”的感化而走出“囚徒困境”。事实上你在树立自己宽容大度的形象的时候，也在向对方传达着这样的讯息：背叛或者侵害你的成本为零，甚至为负，因此收益必然大于零。这就是俗语所讲“人善被人欺，马善被人骑”。这不仅无法破解囚徒困境，而且还会陷入恶性循环。所以，也才有古人的另外一套策略——“以其人之道还治其人”。

“趋利避害”是人性的核心准则，是最真实的人性，也是人际关系的的一把钥匙，当道德等外部约束全部无法发挥作用的时候，只有人性是不会失灵的。因而，“利害”是主要，“道德”只能是辅助的，无论是人际交往，还是生意往来，你们的“契约”都必须带着剑——想要制止侵害与背叛，你所要做作的就是告诉他，他的成本远高于收益。