男子猥亵15岁干女儿被行拘8天，如此恶行够不上强奸未遂？

文|徐明轩

扎马尾辫的女孩被一名男子死死地按在床上，几次要站起来都被推坐下，甚至男子直接搂抱女孩，试图从后面撩起她的衣服，女孩不断反抗，用脚蹬踹对方……这么龌龊的一幕出现在监控视频当中。

据报道，扬州李女士15岁的女儿独自在家时，干爹吴某借口请吃饭，对她动手动脚，孩子拼命抵抗，拿工艺刀对峙，吴某才悻悻而去，这一幕也被监控视频记录得明明白白。之后，李女士报警，但是，吴某仅因猥亵被行政拘留8天。李女士认为处罚过轻，准备为女儿维权。

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作为母亲李女士对着镜头说，“天都塌下来了！”“畜生才干得出来这样的事情！”相信看到这样的性侵未遂的视频的网民没有不愤怒的，但是，吴某仅仅被处以8天的行政拘留，就没有追究他的刑事责任，这样的处罚合适吗？行政处罚意义上的猥亵行为，和刑法意义上的“强制猥亵罪”，乃至强奸未遂区别到底在哪里？

要看到，在密闭空间里面，成年男子吴某使用暴力手段，将15岁女孩往床上按，甚至有撩起其衣服等动作，其违法目的到底是什么？有没有意图使用暴力胁迫手段，违背女性意志，与其发生性关系？司法机关在调查的时候，应该第一时间，通过讯问、技术侦查等手段固定主客观证据，不能够“倒果为因”，以双方没有发生性关系，就否认本案存在强奸未遂的可能性。

要设身处地还原事发场景，被害人年仅15岁，吴某是其干爹，无论是从力量、身份、社会经验来说，绝对碾压被害人。如果不是女孩勇敢反抗，让吴某感觉到无法进一步实施性侵害行为，又会发展成什么样？司法机关处理本案应该全面调查吴某的违法犯罪目的，其犯罪意图止于猥亵，还是因为女孩反抗激烈放弃了强奸意图？

对于行为动机的认定，是后续对于行为性质认定的基础，核心问题就是，就吴某已经实施的猥亵行为来说，是不是已经涉嫌犯罪了？

《治安管理处罚法》规定了对猥亵行为的处理，《刑法》第237条规定了“强制猥亵罪”，前者是属于行政违法，后者涉及犯罪，两种“轻重区别”也是体现了罪罚相当的法治原则。

最高法公布的参考案例第989号中，曾提出过区别猥亵一般违法行为与猥亵犯罪的重要因素：(1)猥亵行为侵害的身体部位所代表的性象征意义明显与否；(2)猥亵行为是否伴随暴力、胁迫等强制手段；(3)猥亵行为持续时间的长短；(4)其他能反映猥亵行为对被害人身心伤害大小，对普通公民性的羞耻心冒犯程度大小的情节；(5)行为人是否具有前科劣迹以及其他反映行为人主观恶性、人身危险性大小的情节。

大家知道，地铁车厢“咸猪手”案一般是作为治安案件处罚的，其最重要的因素是这类违法没有暴力强制手段，社会危害相对较小。而本案中，吴某作为成年人是一再使用暴力手段企图把女生摁倒在床，还有试图剥衣服，社会危害性极大；且吴某身为长辈，其淫亵行为也对未成年被害人造成严重的心理伤害。

事实上，吴某的邪欲没有得逞的唯一原因，是小女孩拼命反抗，甚至拿刀剑以命相搏，被害人的反抗导致犯罪未遂，这不应该是轻惩的理由。就像网友讲的“八天能起到什么作用呢？”这么明目张胆地、动用暴力手段意图侵害未成年人，势必对女生造成严重心理伤害，也是对于国法的公然挑衅，8天拘留够吗？会不会形成“破窗效应”，潜在的“干爹”受到鼓励呢？

两高、公安部等公布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》明确，人民检察院认为公安机关应当立案侦查而不立案，应当要求公安机关说明理由；人民检察院认为有必要的，也应当通知公安立案。希望李女士向检察院积极申诉，争取把案子转成刑事案件侦查。