武汉大学周围：反垄断和隐私保护紧张缓解需选择适合的本土化方案

21世纪经济报道 记者郑雪 北京报道

近日，由北京理工大学法学院主办的第六届智能科技法治论坛在北京举行。会上，武汉大学法学院副教授周围就隐私保护和反垄断制度的交叉部分及相关规制做出解读。在他看来，隐私保护和反垄断在一定程度上可以实现两者协同存在，可以从制度设计、规则完善、适用法规三个方面进行方案设计。

在相关讲解中，周围提示，数据目的限制原则、数据最小化原则会限制数据共享，这会限制新型领域的创造和发展，尤其是人工智能领域。

反垄断法和隐私保护交叉出现

梳理发现，隐私保护和反垄断并不是一开始就有所关联。早期反垄断执法并不考虑隐私保护的问题。但随着数字经济与反垄断制度的结合，竞争执法机构开始逐渐将隐私保护纳入竞争分析，并根据隐私保护水平作为认定市场竞争实质性损害的重要考量因素。

正是由于制度的开放，导致隐私保护和反垄断之间开始出现紧张关系，数字平台可以以数据隐私为由来进行一定的竞争抗辩，如苹果公司在隐私政策中引入的应用跟踪透明功能（ATT）；但同时反垄断的救济措施要求披露消费者数据以恢复相应竞争，披露信息的过程又有可能导致消费者数据隐私的损害。

在周围看来，反垄断法和隐私保护的关系并不是一个简单的“分离”或“互补”，也并不单纯呈现为正相关或负相关。两者之间如何协调，需要进一步思考。

从促进消费者福利维度来看，隐私保护制度更侧重于个人隐私，通过保障数据服务体系，对于个人数据加以一定程度控制，以解决数据和搜集之间的互动问题。但是操作办法更多关注竞争效率问题，隐私可能只是在市场竞争过程当中，可能会导致竞争效率产生上下波动的一个因素。双方在立法工作上存有一定差别。

在具体实践过程中，值得关注的是，数据共享方面，数据目的限制原则、数据最小化原则会限制数据共享。两个原则限定了企业在其“特定、明确”的目的范围内共享数据，这会限制新型领域的创造和发展，尤其是人工智能领域。同时严格的隐私保护政策，加大企业的隐私合规成本，大量小企业也面临合规义务，加大运营成本。

多措并举缓解紧张关系

反垄断法和隐私保护之间的矛盾是否可以缓解？周围提出要从三点进行观察。

首先从二者之间的正负相关关联来看，横轴是隐私保护水平，纵轴是竞争保护水平。象限二（侵犯隐私，损害竞争，同时被两法规制）和象限三（保护隐私，促进竞争，同时遵守两法）体现了反垄断法和隐私保护法的互补关系；象限一（侵犯隐私，促进竞争，产生两法之间的矛盾）与象限四（保护隐私，损害竞争，产生两法之间的矛盾）则体现了反垄断法和隐私保护法的矛盾关系。

针对象限二，需厘清二者的互补关系，界分反垄断法对数据隐私保护的限度；针对象限一和象限四，识别是否存在真实且合法的数据隐私和竞争利益之间的冲突，然后寻求纾解二者矛盾的可行性和适当方案。

其次，需要厘清互补关系，界分反垄断法对隐私保护的限度。周围提出，目前有两种保护路径。

路径一是直接保护。认为隐私与价格同等重要，二者共同构成消费者福利的两大核心内容。在此路径之下，用数据隐私替换价格，将隐私损害直接认定为竞争损害，更为便捷和创新，但存在脱离理论和实践的可能。路径二是间接保护。在此路径之下，价格不是市场竞争的唯一维度，非价格竞争如创新、产出、质量、消费者的选择等也得到越来越多的重视。隐私构成一种重要的非价格竞争维度，企业可以以隐私为市场展开竞争。

三是反垄断法和隐私保护的目标协同一致。双方都注重促进消费者对市场的信息，特别重视消费者的选择。“虽然反垄断法和隐私保护在具体的立法宗旨和适用期限上可能会存在一定差异，但是一定程度上可以实现两者的协同存在。”周围说道。

如何缓解反垄断法和隐私保护之间的紧张关系？周围提出三点建议：

一是制度设计上，平衡数据控制和共享从而促进隐私和竞争。激发平台的积极性和主动性，落实数据分类体系，并且在政府主导之下形成多方共同合作的“共治、共建、共享”。创建并保障数据共享市场的公平竞争。

二是完善规则，明确规则以提高可操作性。观察国外立法或正在立法的相关文件，主要有“抗辩理由”模式及“独立条款”模式。在周围看来，立法者需要结合国情来借鉴选择适合的本土化方案并不断细化完善。竭力在制定法律规则时缓解二者紧张关系而不是顺延矛盾至执法或者司法机关。

三是适用法规上，从竞争偏好到同等重视。在他看来，应关注“通知和同意”模式的失灵，以及纠正反垄断视角下竞争优先于数据隐私的偏见，要同等重视两个法律领域。

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