英国《商业秘密对经济和创新的影响》研究报告概览

原标题：英国《商业秘密对经济和创新的影响》研究报告概览

英国知识产权局2021年4月19日发布《商业秘密对经济和创新的影响》研究报告，基于过去二十年的学术文献和政策规范的回顾分析，总结评述了商业秘密的概念、类型及其政策背景、应用特点和对经济、创新产生的影响，并提出了进一步研究的建议。

商业秘密的概念和类型

正如1996年世贸组织《与贸易有关的知识产权协议》所规定的，商业秘密的公认定义是满足三个要件的信息：1.它必须是秘密的；2.它必须受到合理的保护；3.它必须从其秘密性中获得价值。

商业秘密的类型宽泛，包括形式多样的创新方法、技术诀窍和商业信息。在欧洲共同体的研究中，受商业秘密保护的前三大资产是：商业投标、合同及合同条款；客户或供应商名单和相关数据；金融财务信息和商业规划。商业秘密在保护研发数据、工艺诀窍和技术方案、配方和食谱、营销规划和数据等信息内容方面很有价值。而一项对200个美国刑事法庭案件的研究表明，最受欢迎的商业秘密类型是：商业机密信息、软件/源代码、复合技术信息以及技术和商业机密信息的组合。

另外，也存在着“消极”的商业秘密，即知道什么不起作用的信息。如一个失败的研究途径信息可以让一家公司避免承担更多的研发成本，而其竞争对手可能会投入巨大的资源，最终可能会导致失败。再如，软件漏洞也可以是商业秘密。对这些信息的保密程度体现了公司的竞争优势。

商业秘密的政策背景

商业秘密被列入《与贸易有关的知识产权协议》第39条，属于全球性的权利，尽管其法律结构因司法辖区不同而存在差别，但在世界贸易组织成员国中至少享有最低限度的保护。

在英国，商业秘密主要通过民法体系中的侵权法和合同法予以保护。但是，并非所有司法管辖区都在知识产权的旗帜下正式承认商业秘密，在一些司法管辖区，非法使用或盗窃商业秘密被视为一种犯罪行为，尽管这种刑事化存在争议。

自2016年以来，主要发达经济体都修改了商业秘密法。欧盟旨在通过2016年的《商业秘密指令》澄清并协调各成员国的商业秘密保护；美国采取了扩张主义的策略，在1996年《经济间谍法》将盗窃商业秘密行为刑事化的基础上，在2016年通过的《保护商业秘密法》中，进一步协调和扩大了保护方式和范围；2018年，日本修订了《不公平竞争法》，为商业秘密提供民事和刑事的救济措施。目前，商业秘密已被纳入多边贸易协定谈判中。例如，2018年美国—墨西哥—加拿大协议对北大西洋自由贸易协定的修订，就包括了扩大商业秘密保护和盗用商业秘密行为入罪的规定。

商业秘密应用的特点

在过去的二十年里，商业秘密作为一种知识产权保护机制的作用越来越受到重视，商业秘密是创新企业的首选保护手段。全球法律和经济趋势表明，使用商业秘密的增长速度超过了使用专利的增长速度。

对于商业秘密所有者而言，商业秘密的优点是，能够保护一些可能不符合其他知识产权适格要件的智力成果，如营销和组织方式的创新、客户名单、投标信息以及其他信息资产，都可以纳入商业秘密保护的范畴，从而支撑着公司整个创新生态系统的运行。商业秘密囊括极其广泛的主题事项，适用于经济活动的各个领域，是一种非常灵活的知识产权保护机制，既可以作为专利的补充或替代，也可以与版权、商标和工业设计等其他知识产权一并使用，并贯穿于研发周期的任何阶段。它们不需要正式注册，只要保持秘密性，商业秘密保护就可能无限期地持续下去，所以，保护成本相对较低。同时，由于不要求披露，竞争对手能够获得的信息很少，从而使所有者获得相关市场领域竞争的优势。

商业秘密的应用也存在着缺点。对于商业秘密所有者来说，商业秘密保护可能相对较弱。因为商业秘密很容易被盗用，并且法律上不禁止独立发现或者通过反向工程获取秘密信息，一旦信息公开，就不再是商业秘密了。随着企业之间业务来往的增加，以及越来越多地使用数字手段来存储商业秘密，商业秘密正成为网络犯罪的热门目标，商业秘密所有者为此需要加强网络安全防范的投资。另外，权利的保护同样面临挑战，因为司法诉讼可能导致商业秘密进一步丧失，而且补救措施和损失赔偿标准也不明确。

商业秘密对经济、创新的影响

从经济学的角度分析，保护知识产权的核心理由，在于它们为创新提供了激励。创新激励，也被称为知识产权的社会契约理论，社会授予创新者对其创新的专有权，这使创新者能够从他们的创新努力中获得回报，收回他们的创新投资并继续创新。社会受益于持续的创新和知识的披露，从而激励进一步的创新。

为了避免长期垄断和鼓励更多创新，这些权利有一个到期日，届时受知识产权保护的知识可以被自由使用。知识产权引入了一种静态的无效率（知识产权的垄断），以换取一种动态的效率（持续的创新）。版权和专利等知识产权很适合这种模式。商业秘密在很大程度上也符合这种激励模式，并且商业秘密政策减少了企业过度投资保护实物的需要，从而为研发等其他目的释放了资金。

但是，商业秘密有两点需要特别注意：一是缺乏披露；二是缺乏预先确定的保护期限。根据定义，商业秘密是不公开的，理论上可以永远存在，这就引起了批评，即商业秘密阻碍了交流，限制了研发溢出效应（研发项目外部的思想交流），进而导致创新的减少和生产力的降低。

事实上，在激励创新、社会契约的知识产权制度框架下，披露是知识流动的基础，商业秘密抑制了这种流动，无论是在企业内部还是企业之间。商业秘密及保护商业秘密的成本，可能成为市场进入的障碍。例如，有受访者认为，商业秘密所有者会利用秘密，通过积极的诉讼和其他行为来提高竞争对手进入相关市场的门槛。

强有力的商业秘密法限制了雇员的流动性。这种限制虽然会提高商业秘密的利用率，但对雇员流动性的限制不利于创新；相比之下，较弱的商业秘密法可以促进流动性。在美国，反对“不可避免披露原则”的裁决会促使受过大学教育的工人的流动性高出10%；相反，认可“不可避免披露原则”的裁决会减少相应的竞争威胁，企业通常能够从中受益。这可能有利于商业秘密持有者，但减少了知识的流动，进而妨碍创新。

通常而言，商业秘密比专利和版权享有更弱的保护，因为它不提供对反向工程和独立发现的保护，从而缓和了其负面作用；还需要强调的是，商业秘密保护有一个非常重要的非经济理由，即知识产权制度的披露要求隐含着不披露的权利。因此，专利、版权和其他知识产权必须披露的经济理由，反过来为商业秘密的保护奠定了理论基础。

进一步研究的建议

商业秘密支持创新，但也限制知识扩散和劳动力流动。强有力的商业秘密政策有利于现有的商业秘密持有者，并鼓励对于研发的投资，但也会阻碍未来的创新，并为竞争者进入相关市场设置障碍。因此，在鼓励研发投资的商业秘密和限制知识外溢（泄漏）的商业秘密之间，需要达成一种精妙的平衡。

作为一种重要而灵活的创新工具，人们对于商业秘密在实践中的经济和创新影响缺乏充分的认识。目前，许多重要的问题仍然存在，例如，现有商业秘密可专利性的经济影响是什么？选择使用商业秘密的决定是如何受到新颖性、成本和竞争障碍等因素的影响？企业如何识别和保护商业秘密？研发人员、业务人员、法务人员和信息技术人员在保护商业秘密方面是怎样互动的？商业秘密本质上是保密的，导致与商业秘密相关的数据匮乏，与发达的专利文献相比，商业秘密的理论模型也相当有限。因此，有必要通过更为广泛的调查来拓展商业秘密的实证经验数据，探讨商业秘密与可专利性的互动关系等关键议题，以更好地为政策制定提供信息支撑。

（唐震，作者单位：上海市松江区人民法院）

来源：人民法院报