信息资本主义利维坦的诞生及其未来｜艾米·卡普钦斯基

作者｜艾米·卡普钦斯基(Amy Kapczynski)

耶鲁大学法学院法学教授，知识产权法专家

编者按：本文为卡普钦斯基教授发表在《耶鲁法学期刊》（The Yale Law Journal，Volume 129, Mar. 2020, P.1460-1515）上的书评（The Law of Informational Capitalism）的导论部分。

编者在翻阅文献时草草译出，以方便朋友们简略了解该文评述的两本专著和作者从知识产权角度对信息资本主义与法治的关系做出的论断。一般读者阅读这部分导论即可，想做更高阶阅读的朋友可点击“阅读原文”查阅。最后声明，该文的观点并不代表本号和编者的立场，事实上编者对其中某些观点并不完全赞同。

过去几十年来，一系列非凡的技术进步极大地扩大了人类存储、交换和处理数据、信息的能力。早期人们对这一现象的理解往往是乐观的。在我们所处的新信息时代，有些颇具影响力声音认为，我们可以利用信息的非竞争属性、人类与生俱来的创造倾向和群体智慧，以免于匮乏的方式更自由地生活。数字网络因有助于分享和创造性产品的新形式而受到赞誉。信息技术通常被描述为能够——如果不是保证的话——增强工作场所的权能并为所有人带来更高的生活水平。

今天有关这些技术进展的氛围——经由近期大量的曝光而过滤形成——无疑是比较黑暗的。Facebook已经在我们身上做实验，以影响我们的情绪状态。剑桥分析公司（Cambridge Analytica）试图利用偷偷收集的Facebook网站数据来影响选举。巨魔和机器人——有些是独立的，有些是由政府支持的——故意使用社交媒体平台挑起纷争和传播错误信息。有证据表明，以点击量为导向的社交媒体可能会产生两极分化效应。雇主正在利用数字技术监视和操纵员工。我们已经开始担忧，这些新技术能力正在改变我们的身份——我们的人际关系、睡眠、注意力，甚至我们的人性，都被我们与电脑、应用和社交网络之间的强迫关联所破坏。

来看《监控资本主义时代》（The Age of Surveillance Capitalism: The Fight for a Human Future at the New Frontier of Power）一书，作者是哈佛大学商学院名誉教授肖沙娜·祖博夫（Shoshana Zubof）。这本近700页的著作是对多数顶级互联网公司的商业模式的控诉，它被比作亚当·斯密、马克斯·韦伯、卡尔·波兰尼、托马斯·皮克蒂和卡尔·马克思的作品。它还被戏称为信息时代的蕾切尔·卡逊（Rachel Carson）的《寂静的春天》。祖博夫的观点是作为一种迫切的行动呼吁而组织起来的：我们已经进入了一个"监视资本主义"的新时代。她认为，这个时代里的行为方式是，“单方面宣称人类的经验是作为免费的原材料而转化成的行为数据，”并对这些数据做处理，以“预测你此刻、不久和以后会做什么”。以此种模式运作的公司不只试图预测而且试图“大规模型塑我们的行为。”她认为，像Google和Facebook这样的公司拥有一种“工具主义力量”（instrumentarian power）的新物种，即“循着他人目的来塑造人类的行为”。结果是，造成一个“将以牺牲人的天性为代价而繁荣起来和威胁以人性为代价”的经济体系。

The Age of Surveillance Capitalism: The Fight for a Human Future at the New Frontier of Power, by Shoshana Zuboff, Publicaffairs, 2009

我在本文第一部分会阐明祖博夫的叙述的核心内容及其的优点所在。这本书对最大的几家互联网公司的商业模式和愿景的把握极其敏锐，并特别详细地讲清了为什么这些公司的模式和愿景令人深感不安。而且，虽然写得过多、篇幅冗长，但其叙述的内容让人眼前一亮。在一个信息过剩的时代，如此多的私人权力在暗中积累，要想冲破喧嚣以阐述复杂的问题和想法，不是一件小事。但同样的道理，如果这种叙述是片面的或误导性的，那就有真正的意义了。而在一些重要方面，正是如此。

祖博夫说的没错，我们的自主性和个性今日通过新的方式受到威胁。但是，她对新平台的垄断力量，或者它们在重塑劳动力市场和增加不平等形式方面扮演的角色，几乎没有说什么。她忽略了一个事实，那就是我们并不是都同样容易受到这些新权力形式的影响。正如我将阐述的那样，问题的其中一方面是，她对个人自主权的持续强烈的关注，同时她对一切不围绕监控而形成的资本主义模式的兴高采烈的态度。考虑到这本书具有近似宣言式的特征，当你意识到祖博夫的梦想是一个由类似苹果而不是谷歌这样的众多公司主导的世界时，那就是一件令人震惊的事了。这种观点一旦被揭露出来，就没有什么吸引力了，也不能帮助我们思考当今由信息技术推动的许多异常重要的私人权力模式。

祖博夫还阐明了几个观点，即监视资本主义是建立在“法律缺失”的基础之上的。在她的论述中，数据市场的存在超越了法律的范围，并按照它们自己的规则运作。不难看出，她是如何得出这一观点的：深入探究法律学术，你很快就会知道没有人拥有数据。但是，认为Google和Facebook的运营处在一个缺乏法律约束的领地内，或甚至说，这些公司也希望如此，那就错了。它掩盖了这些公司依靠法律来获取权力所达到的程度，也遮蔽了许多可以改变法律决定以增强公共权力的情况。如果我们要加以干预以使祖博夫所描述的私人权力形式民主化，那我们必须了解法律是如何帮助构建这些权力形式的。

幸运的是，朱莉·科恩（Julie Cohen）写了一本书，为我们提供了一个更好的、更宽泛的框架来理解信息时代的私人权力，同时也做了极好的工作来追溯法律是如何塑造这种权力以及被它塑造的。在《在真理与权力之间：信息资本主义的法律建构》（Between Truth and Power: The Legal Constructions of Informational Capitalism）一书中，科恩认为，我们不是生活在一个“监视”资本主义的时代——这使我们的注意力集中在监视和行为控制的动力方面——而是生活在一个“信息资本主义”的时代，它使我们的注意力聚焦于当代政治经济中更为广泛的发展模式的信息主义（informationalism）上。她在更为宽泛的框架中捕捉到了处于更广阔的背景里的变革，并呼吁人们不仅关注祖博夫的工具主义权力（instrumentarian power），还要关注平台权力、垄断权力，以及技术可以赋予资本对劳工和政府对被统治者所施加的权力。她还展示了这些变化在是如何被法律所介入的，例如，法律使数据每时每刻和算法都成为了事实上的财产制度，尽管两者在形式上都不算财产。

Between Truth and Power: The Legal Constructions of Informational Capitalism, by Julie E. Cohen, Oxford University, 2009

科恩的论述很复杂，而且极为缜密：它需要读者耐心阅读，需要我在本文第二部分详述。阅读这本书的收获是巨大的。科恩让我们对居于统治地位的生产范式（productive paradigm）的法律和政治经济学有了深刻的洞察。在本文第三部分的基础上，我的目的是勾勒出我们称之为“信息资本主义的法律”的轮廓，并补充说明有助于实现该法律的概念性推进工作。

优步（Uber）和Airbnb（爱彼迎）等号称无资产的奇迹商业模式是如何运作资本和获取利润的呢？它们依靠的是已被改变的法律来创造和积累非物质资本。这些法律方面的变化包括商业秘密、合同、中介豁免、隐私和《第一修正案》（the First Amendment）等广泛领域。资本主义和新自由主义的历史学家强调了这两种体系如何不仅制定了使市场得以实现的法律，而且还制定了保护市场免受可能重修法律的民主多数人的破坏。我认为，信息资本主义也不例外。这里有三个关键行动：企图将商业秘密和数据视作受保护、免受“侵占”和政府信息公开限制的产权形式并获取它们；企图通过声称数据中介商和软件公司是受《第一修正案》保护的言论传播者，来保护它们的活动；以及企图通过将信息资本主义法律的关键部分国际化，来保护市场不受国内控制。这三者都可以被运作一番，以使建构控制信息资本主义的民主权力变得困难重重，而随着这类运作行为的努力展开，前述三种企图行为都将成为重要的斗争领域。

这三种经过包装的形式表明，信息资本主义不仅给我们的个人主体性带来了威胁，也给我们的自治能力带来了威胁。数据和民主涉及的问题，不仅仅是数据和尊严的问题，必须成为我们今天关切的核心。通过将数据资本主义的法律映射为一系列的学说、法规和基本逻辑，我们可以开始看到法律、法律思想和技术系统是怎样共同促成了大量新形式私人权力的产生。我们还可以探讨我们有哪些手段来驯服它们。

法学研究在这方面可以发挥重要作用。科恩的书显示，法律和法律思想在这些变化发展中起到了关键的促进作用。今天使私人权力极端集聚所需要的法律变革浪潮，是由新自由主义时代特有的思想和理论带来的。正如我将论述的那样，“开放获取”运动和影响其形成的研究知识产权的学者（我是其中之一），具有公共思想，他/她们都没能逃脱这个时代带来的重要影响。尽管我们并不希望这样，但我们的观念却有助于巩固这些强大的新型私人权力，或者说至少还没有对它们作出充分的争论。今天，我们需要在这一领域的法律学术研究有一个新的起点，需要更为严肃地参与到有关数据的政治经济学研究中，其基础是认识到数据是一种社会关系——不仅是人类认知的产物（artifact），也是法律结构的产物。

—End—