随着互联网技术的日益发展和网络设备的日渐普及，网络游戏逐渐成为了人们休闲 娱乐的重要方式。网络游戏的蓬勃发展让人们看到了其中所蕴含的巨大市场前景，越来 越多的网络运营商投入到了游戏开发中去。在网络游戏数量众多、种类繁杂的环境下， 游戏规则是否新颖有趣成为吸引玩家的重要因素。游戏规则在游戏作品中占有重要地位， 它对整个游戏作品起到了宏观指导作用。在游戏的开发过程中，游戏公司通常需要投入 大量的人、财、物等资源进行游戏研发，一个成功的游戏产品，它的游戏规则往往具有 独特之处，能够吸引众多玩家，并能使玩家在游戏中持续获得新鲜感，保持持久的关注 度，使其快速占领市场，取得市场优势。

案情概要

原告暴雪娱乐有限公司（以下简称暴雪公司）于 2013 年 3 月 22 日在美国的一次游 戏展上，首次公布了《炉石传说：魔兽英雄传》（以下简称《炉石传说》）。《炉石传 说》是一款以《魔兽世界》为基础背景研发的卡牌类对战游戏，原告上海网之易网络科 技发展有限公司（以下简称网之易公司）作为《炉石传说》的中国代理商，自 2013 年 10 月 23 日起开始向中国地区的公众发出游戏内测邀请。

2013 年 10 月 25 日，上海游易 网络科技有限公司（以下简称游易公司）发布《卧龙传说：三国名将传》（以下简称《卧 龙传说》）。原告认为，《卧龙传说》大量使用、抄袭、复制了《炉石传说》的界面、 标识、牌面、游戏特效、美术作品、文字作品、视听作品和其他游戏元素设计以及依据 游戏规则设计的卡牌和套牌的整体组合。后原告暴雪公司及网之易公司在向上海市第一 中级人民法院提起著作权侵权诉讼的过程中，明确了要求保护的作品范围包括炉石标识、 游戏界面、卡牌设计、卡牌与套牌之间的组合、视频和动画特效五个方面。

上海市第一中级人民法院依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、 第四十九条之规定，仅认定被告对原告的美术作品“炉石标识”和以类似摄制电影方法 创作的作品“牌店及打开扩展包动画”构成著作权侵权，并驳回了原告暴雪公司及网之 易公司的其他诉讼请求。 暴雪公司及网之易公司同时还对基于游戏规则设计出的卡牌数值、卡牌与套牌之间 的组合、出牌顺序及卡牌使用方法以反不正当竞争法为请求权基础提起诉讼。

法院经 审理认为，《卧龙传说》的制作人员在《炉石传说》未进入中国市场以前已实际接触了 《炉石传说》的作品内容，后《卧龙传说》仅用时 20 天即制作完成并发布，远短于一 般游戏研发时间。两款游戏无论是游戏卡牌还是游戏界面均达到了极高的相似度，且两 者视觉效果差别不大，区别仅在于《卧龙传说》将游戏背景及角色形象替换为三国时期 的背景及人物。《卧龙传说》在卡牌构成及使用规则、基本战斗规则上与《炉石传说》基本一致，其相似性程度已经超出了同行业竞争者之间正当的模仿与借鉴，具备了不正 当竞争的性质。

游易公司并未通过自己正当的智力创作劳动参与游戏行业竞争，而是通 过不正当的整体抄袭将原告暴雪公司的智力成果据为己有，并以此作为游戏推广、吸引 玩家的卖点，被告游易公司的行为已经背离了平等、公平、诚实信用的原则和公认的商 业道德。据此，上海市第一中级人民法院依据《反不正当竞争法》第二条的规定，认定 被告构成对原告游戏的整体抄袭，其“搭便车”的目的和行为明显，违反了诚实信用原 则和公认的商业道德，构成不正当竞争。

法律争点

在“炉石传说”案中，原告暴雪公司及网之易公司以反不正当竞争法为请求权基础 向法院提起诉求，主张《卧龙传说》全面抄袭和使用了与《炉石传说》特有游戏界面极 其相似的装潢设计及其他游戏元素（包括但不限于《炉石传说》核心元素即游戏规则）。 原告之所以未选择著作权法为请求权基础，在于原告不能确定游戏规则在我国是否能得 到著作权法的保护。因此，整个案件的争议焦点就在于游戏规则能否得到著作权法的保 护。 在一个游戏运行过程中，游戏规则起到了一个支撑性的框架作用，正是通过游戏规 则，才将整个游戏中不同的游戏元素串联起来。在游戏规则的指引之下，通过玩家的具 体操作，一层层的调动各种游戏元素的配合运行，从而实现游戏画面的整体呈现。

可以说，游戏规则在整个游戏作品中起到了一个中流砥柱的作用，指引着游戏进程的发展方 向。但是与此同时，游戏规则因其所具备的规则属性在司法实践中往往被归类于抽象的 思想而不给予著作权法的保护。游戏规则在整个游戏运营过程中所起的重要作用和现实 对其的保护力度是不相平衡的。一方面，因游戏规则的重要性使得不对其进行保护将不 利于游戏作品的发展运营；另一方面因游戏规则与抽象思想的模糊性，使得若是对其进 行机械的保护则会限制了其他人基于同一思想的不同的独创性表达。

如何认定游戏规则 的作品属性是对游戏规则的著作权保护探讨所应首先予以界定的问题。 思想与表达二分法是区分是否属于著作权法保护对象的一项重要依据。在司法实践 中，之所以常常将游戏规则归类于抽象思想而不给予著作权法的保护，一方面是因游戏 规则本身与抽象思想的界限模糊不清，不易区分；另一方面是因为司法裁判者混淆了单纯的游戏规则与游戏规则的表达之间的区别。单纯的游戏规则和对游戏规则的表达两者 之间该如何界定的确是一个复杂的问题，但是不能因其难以认定就将其统统抛出于著作 权法的领域之外。只有正确界定单纯的游戏规则本身与对游戏规则表达之间的不同，才 能为游戏规则的著作权保护划定正确的框架和界限。

对“炉石传说”案法律争点的理论分析

从狭义来说，游戏规则是指导我们如何进行游戏操作，如何玩游戏内容的规则；从 广义上来说，游戏规则泛指一切可以让我们认知与使用任何事物的指导内容。在现实中 活中，不存在任何一个不具备游戏规则的游戏，游戏规则对于整个游戏作品来说是不可 或缺的一部分。游戏规则是否属于著作权法意义上的作品决定了游戏规则能否得到著作 权的保护。可以说，理清游戏规则的作品属性是剖析游戏规则著作权保护的前提。在对 游戏规则的作品属性进行认定之前，有必要对游戏规则的上位概念——网络游戏的作品 属性进行认定。

作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力成果。 我国现行《著作权法》并未将网络游戏明列为独立的作品类型，而是采用分布式的保 护模式，就其著作权保护须依其是否合乎计算机软件、美术作品、音乐作品等的构成要 件而定。网络游戏作品首先是一种计算机软件作品，计算机软件保护的核心是源代码， 源代码通过发出指令调动各个游戏元素的运行，极具重要性。计算机软件源代码具备一 定的特殊性，其抄袭、复制一般均有极高的相似度，侵权认定较易。

随着技术的不断发 展，采用不同的代码实现相同或相似的游戏规则、画面等场景已不再是难题，这种直接 抄袭计算机软件源代码的侵权方式也日渐消失；对于网络游戏作品中游戏人物、特殊场 景画面等达到独创性高度要求的表达，可以作为著作权法上的美术作品获得保护；对于 网络游戏中特定场景和技能特效产生的声音，具备独创性要素，可独立构成音乐作品； 对于游戏画面所呈现的内容或者特定场景所出现的一长段的视频剧情，可构成电影作品或者类似摄制电影的方法创作的作品。

综上所述，网络游戏可以说是著作权法意义上多个作品的集合体，其中，游戏规 则贯穿于整个网络游戏始终，通过游戏规则的串联，实现了各个游戏元素的整体调配， 一步步指引玩家按照既定的规则进行游戏，最终达到游戏获胜通关的目的。游戏规则亦 是网络游戏的重要组成部分，符合独创性表达条件的游戏规则也应作为著作权法意义上 的作品予以保护。

构成作品的一个必要条件是要具有某种思想或者美学方面的精神内容。首先，游戏 规则当然属于一种思想方面的精神内容，否则也不会在司法实践中被作为抽象思想而予 以排除。其次，依据作品的定义来说，因我国《著作权法》及《伯尔尼公约》都未对文 学、艺术、科学领域进行限定，所以这项构成要件仅属于概括性的构成要件。游戏规则 可以通过文学艺术等多种手段进行创造性的表达，也可对复杂抽象的科学类的游戏规则 进行说明阐释，因此亦属于文学、艺术或科学领域的表达。

再次，对于独创性的问题， 有必要进行区分对待，并不是所有的游戏规则都进行了独创性的表达叙述及创造性的开 发出一个全新的游戏规则。很多游戏规则都取材于现实，其制作目的只是将现实中已经 存在的游戏照搬到网络中来，从而减少地域阻碍，起到便利玩家互动娱乐的目的，如斗 地主、保皇、够级等纸牌类游戏。

最后，《著作权法》上要求的“能以某种有形形式复 制”并非指作品须被固定于物质载体之上，而只是要求将腹稿等内心的思想情况外化于 具体的表达。从这一方面来说，游戏规则符合能以某种有形形式进行复制的条件，因为 在一个网络游戏中，其游戏规则多以单独的文档形式进行叙述，当玩家第一次进入游戏 进行操作时，游戏中往往会弹出一个写满具体游戏规则的文字界面来叙述游戏规则。

虽 然还有一些游戏规则是以递进式层层出现，例如当玩家触发一个任务时出现短短几句话 的任务目标及完成方式，但仍然是“能以某种有形形式复制”的具体表达。因此，游戏 规则是符合作品的构成要件的，具有可著作权的理论基础，也是可受著作权法保护的。 著作权中的具体表达要求作者的创作具备独创性，尤其是在“创”的标准要求下， 受著作权法保护的作品必须是作者智力活动创作的成果，而不能仅是依据体力劳动或 “额头流汗”标准得出的如电话号码簿等非智力劳动成果。作者的表达必须符合将一 个作品的中心思想转换成独创性的表达中的最低层次的表达。

如果连最低层次的表达的要求都无法达到，显然此种具体表达无法与思想相分离，也无法得到著作权法的保护。 在完成最低层次的表达后，对于可受著作权法保护的作品来说，仅有“创”的成分还不 够，必须达到一定的创作高度才可以受到保护，否则作品就会因达不到著作权保护所要 求的创造高度而无法取得著作权的保护。在思想与表达的区分之中，关键要确定表达的 范围。例如在小说作品中，有关小说情节的细节描写为最低层次的表达，但对于整个文 字作品来说，表达不仅包括具体的语言文字及段落大意，还包括故事结构、角色设置以 及人物之间的关系等。

一个作品具备独创性的体现往往不在于个别的语言文字或语句表 达，而在于小说情节整体的逻辑串联层面。游戏规则也与此类似，在整个游戏作品中起 到了独创性的指引串联的作用。缺少游戏规则串联，则游戏作品会丧失可玩性，加大了 玩家入门游戏的难度，也会使游戏的运行变得更加困难。

游戏规则在整个游戏作品中起到了一个宏观指导作用，贯穿于整个游戏作品始终， 可以说，一个游戏作品中任何游戏元素的表达都离不开游戏规则的指引作用。若仅仅依 据游戏规则属于思想范畴，就对游戏规则指引下的游戏元素的表达进行著作权保护的排 除，则势必会导致大部分的游戏元素无法受到保护，游戏作者仅能对游戏中的文字作品、 音乐作品、美术作品和计算机软件源代码进行保护。这样的保护破坏了作者与公众之间 的利益衡平，不利于游戏行业的创新与发展。因此，游戏规则具有可著作权的必要性与 现实性。

虽然游戏规则具备可著作权的理论基础及现实性与可能性，但并不是所有的游戏规 则都应受到著作权法的保护。若将所有的游戏规则均纳入著作权保护的范畴，则会导致 不当扩大著作权的保护范围，不利于信息的传播交流。笔者认为，根据游戏规则所具备 的特殊性，应当从游戏规则的大类中划分出可受著作权法保护的游戏规则小类。只有这 样，才能对游戏规则的著作权保护作出准确的界定，实现作者利益与公众利益之间的衡 平。

可受著作权法保护的游戏规则须符合以下几点构成要件：首先该游戏规则应当是具 体描述玩家怎样操作的规则，而不是仅仅单纯的描述玩家可以做什么的规则；其次该游 戏规则应当具有独创性，即作者关于玩家互动性操作的内容表达必须体现出独创的有别 于他人的选择和编排；再次，该游戏规则中的具体表达应当可与抽象思想相分离。该具 体表达不能是已进入公众领域的普遍性表达，也不能是依据“混同原则”或“场景原则” 可被排除的表达；最后，该游戏规则的表达必须是可以以有形形式进行复制的表达。