“国退民进”最惯常的方法、或国有企业改制最常见的方法是民营资本通过股权投资，参股或控股原国有企业。或者将原国有企业通过股权收购买入。

实践中，也有一种较为少见的“国退民进”的方法，那就是民营资本租赁国有企业后进行经营。1988年，按照所有权和经营权分离的原则，国务院连续发布全民所有制工业企业法、《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》等法律法规，确定了承包、租赁经营的合法性。

若是民营资本之间发生纠纷，往往仅停留在民事纠纷层面。民营资本与国家资本发生股权纠纷，往往已较多涉及贪污罪等刑事犯罪。与国有企业存在租赁或者承租关系的民营资本方，一旦当地政府要与承租方或者租赁方清算哪些属于政府，哪些属于承租方或者租赁方，算账的方式可能就是用留置的方法、以贪污罪的惨烈形式进行。

这类租赁企业或者承租企业，在某些地区被称为“国皮民骨”。这个概念是形象的。能够描述出一个工商登记等各项“指标”都是全民所有制企业，但实际又是民营方自主经营、自负盈亏。但“国皮民骨”又不具有任何法律上的意义。它不能划分出任何权利和义务关系，远没有股权来得清晰。正是基于这种租赁关系、“国皮民骨”权属划分的模糊，导致在该类企业中，较民营资本与国家资本合资经营企业中，出现更多、更大的经营风险。

这类“国皮民骨”企业中，认定是否存在贪污罪问题，需要回答两个问题：

界分哪些财产是国有财产

承租人承租经营国有企业以后，自主经营、自负盈亏。该国有企业对公账户上的钱款，就不能认为是国有财产或公款。不可能国有企业都出租了，国有企业的对公账户还是国家的。进入对公账户的钱，哪怕是自主经营方投资款回款、利息、利润等，都是公款。这样的结论实际就是在否定国有企业出租的事实本身。

认定民营方在承租经营期形成的资产，哪些是国有资产，哪些才能是贪污的犯罪对象。长期以来，一以贯之的国有资产认定原则“谁投资谁拥有产权”。

·早在1991年，为了解决九十年代初国企改革时的国有资产与否的产权纠纷，当时的国家国有资产管理局、财政部、国家工商行政管理局发布《企业国有资产所有权界定的暂行规定》（以下简称《暂行规定》，现行有效），该规定第四条明确提出“本规定所称企业国有资产是指国家以各种形式对企业的投资和投资收益形成的资产”。

《暂行规定》出台时制定方出台的《关于〈企业国有资产所有权界定的暂行规定〉的说明》（现行有效）明确提出“五、关于国有资产所有权界定的原则问题 本规定第四条提出了国有资产的定义，这也即是进行国有资产所有权界定的原则。在所有权界定中，不应以企业法人登记的经济性质来界定资产的性质，而要追溯企业初始投资的资金来源，按各种经济成分‘谁投资，谁所有，谁受益’的原则确定”。

·1993年国资委出台《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》（国资法规发[1993]68号，以下简称《暂行办法》），该办法第四条再次明确产权界定的原则为“产权界定应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行，在界定过程中，既要维护国有资产所有者及经营使用者的合法权益，又不得侵犯其他财产所有者的合法权益”；

《暂行办法》第八条明确了国家出资的各种形式，时至今日仍是认定国家出资的具体依据“全民所有制企业中的产权界定依下列办法处理：

1. 有权代表国家投资的部门和机构以货币、实物和所有权属于国家的土地使用权、知识产权等向企业投资、形成的国家资本金，界定为国有资产；

2. 全民所有制企业运用国家资本金及经营中借入的资金（笔者注：指全民所有制企业借入的资金）等所形成的税后利润经国家批准留给企业作为增加投资的部分以及税后利润中提取的盈余公积金、公益金和未分配利润等，界定为国有资产；

3. 以全民所有制企业和行政事业单位（以下统称全民单位）担保，完全用国内外借入资金投资创办的或完全由其他单位借款创办的全民所有制企业，其收益积累的净资产，界定为国有资产；

4. 全民所有制企业接受馈赠形成的资产，界定为国有资产。

5. 在实行《企业财务通则》、《企业会计准则》以前，全民所有制企业从留利中提取的职工福利基金、职工奖励基金和‘两则’实行后用公益金构件的集体福利设施而相应增加的所有者权益，界定为国有资产；

6. 全民所有制企业中党和团、工会组织等占用的企业的财产，不包括以个人缴纳党费、团费、会费以及按国家规定由企业拨付的活动经费等价于购建的资产，界定为国有资产”。

·直至2009年出台的《中华人民共和国企业国有资产法》第二条“本法所称企业国有资产（以下称国有资产），是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益”，仍在沿用上述“谁投资、谁拥有产权”的基本原则。

在租赁企业中，承租人出资建造的不动产、购买的设备等资产，就应当是承租人拥有产权。由承租人利用自己投资经营所得的收入（包括本金回款及利润）均应由承租人所有。不能仅因为企业工商登记上是全民所有制企业，就认为该企业营收都是国有。

承租方不是国家工作人员，不是受委派在国有企业中从事公务

刑法第第九十三条规定，“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。

最高法于2003年出台的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于“从事公务”的理解作出明确规定“从事公务，实质代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”。根据这一规定，在认定国家工作人员身份时，不仅要审查“受委派”这一形式要件，还要审查行为人从事的工作性质是否属于“从事公务”这一实质要件。

《刑事审判参考》第937号指导案例《陈凯旋受贿案——省农村信用合作社联合社委派到市、县、乡、镇农村信用合作社联合社、农村信用合作联社的人员是否属于“以国家工作人员”论的范围》、第1233号指导案例《朱思亮非国家工作人员受贿案——如何认定“受委派从事公务”》两案与本案十分类似。两案中，均涉及到农村信用合作社改制成为民营资本出资的金融机构后，相关管理人员是否具有国家工作人员身份的认定问题。

以第937号指导案例为例，陈凯旋虽然受到广东省农信社（注册资本来自广东省内各市、县农村信用合作联社，受广东省政府授权管理、协调辖区内农信社工作）委派在阳东农村信用合作社任党委书记、董事长，由于阳东农村信用合作社全部是社会资本，并无各级财政资金入股；不能根据2010年“两高”出台的《意见》认定陈凯旋是国家工作人员，只能根据刑法第九十三条第二款判断陈凯旋是否“从事公务”。

由于阳东农村信用合作社并无国有资本，“首先，陈凯旋的管理职位不具有国家意志性。陈凯旋并非代表国家机关、国有企业行使职责，其管理行为与国家的意志行为不具有关联性。其次，阳东农村信用联社并非国家出资企业，没有国有资产入股，陈凯旋不存在监督国有资产的职责，也不具有行使国有资产保值增值的管理和服务职能。同时，阳东农村信用合作社是独立自主经营的企业，自负盈亏，没有社会公共事务管理职能。因此，陈凯旋并非代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，其所从事的工作不属于以国家管理及国有资产监管事务为主要内容的公务活动”。

在个人与国有企业签订了租赁合同以后。即便承租人就是原来全民国有制企业的负责人，但在自主经营、自负盈亏的情况下，承租人不体现任何国家意志，体现的承包经营方的意志，也没有社会公共事务管理职能。

作者：丁慧敏律师，执业于北京大成律师事务所，清华大学刑法学博士。天津师范大学刑事风险防控中心特邀研究员，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家、课外指导老师，北京中医药大学医药卫生法学专业研究生校外兼职导师、湖北民族大学法学院兼职导师。协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》《人民法院报》《人民检察》等法学核心期刊发表论文多篇；擅长办理职务犯罪案件，曾办理厅局级领导干部职务犯罪案件五十余起及企业家行贿类案件（多起案件巨额核减涉罪数额）；办理多起诈骗类（多起不予定罪）、非法集资类（由集资诈骗改变定性为非吸等）、骗取贷款类、侵犯商业秘密等知识产权类、走私类罪、妨害传染病防治罪等重大案件，及上亿数额的民刑交叉类案件（作为民事案件被告实现驳回起诉）。