论广播组织信息网络传播权的适用空间（上）

文/ 陈绍玲 华东政法大学副教授

摘 要

广播组织权是一系列权利的集合，既包括保护广播组织瞬时利益的转播权，也包括保护广播组织延时利益的信息网络传播权和重播权。广播组织权的客体并不统一，转播权的客体是广播信号，信息网络传播权的客体是信号上的特定节目内容。该特定节目内容主要包括作品、录音录像和表演，《著作权法》早已规定了作品、录音录像和表演的信息网络传播权，《著作权法》增设广播组织信息网络传播权有重复保护作品、录音录像和表演之嫌。因此广播组织信息网络传播权的适用价值体现在《著作权法》不提供保护的对象上，如广播组织仅享有非专有使用权的作品、录音录像和表演，以及广播组织播放的特定的公有领域的内容。

关键词: 广播组织；信息网络传播权；客体；适用

一、 引言

2020年11月11日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议作出《关于修改<中华人民共和国著作权法>的决定》，这是我国第三次修改《著作权法》。修改后的《著作权法》第47条第1款第3项规定，广播电台、电视台有权禁止的行为包括“将其播放的广播、电视通过信息网络向公众传播”，这就是广播组织的信息网络传播权。此次《著作权法》修改之前，学界已有关于广播组织信息网络传播权适用空间的讨论，但未形成统一观点。

如胡开忠教授认为，损害广播组织利益的行为不仅体现为未经许可转播广播信号的行为，还包括未经许可的后续利用广播信号的行为，如“一些广播组织或网站常常不经许可而将其他广播组织的信号录制成数字文件并通过网络向公众提供，从而构成了一种搭便车行为”。为防止这种搭便车行为的发生，广播组织信息网络传播权有存在的必要。当然，另有观点持反对意见，根据王迁教授的观点，“未经许可的后利用信号的行为”曾经对广播组织的利益造成了损害，但“随着技术的进步和传媒业的发展，一些曾经极大损害电台、电视台利益的行为现在已经不再具有这样的后果，或者至少已经不再被视为对电台、电视台利益的主要威胁了”，因此广播组织信息网络传播权的现实意义已经不大。

比较胡开忠教授和王迁教授的观点可知，他们均不否认“未经许可的后续利用信号的行为”曾经对广播组织的利益造成了损失，但双方争议的焦点在于，在当下是否仍有必要通过信息网络传播权控制“未经许可的后续利用信号的行为”。修改后的《著作权法》规定了广播组织信息网络传播权，该权利的适用空间何在？对这一问题的回答关乎理论和实践，在理论上可以澄清广播组织信息网络传播权是否具备正当性，在实践上可以明确广播组织信息网络传播权的适用空间，因此具有一定的理论和实践意义。

二、 广播组织权的功能及制度逻辑

回顾广播组织权的历史可知，国际社会对广播组织权的普遍认可始于20世纪60年代的《保护表演者、唱片制作者和广播组织的国际公约》(以下简称为《罗马公约》)，公约明确了广播组织的转播权、录制权、复制权和向公传播电视广播权等权利。随后，不少国家在其国内法中落实了《罗马公约》规定的广播组织权。特别是大陆法系国家，开创性地创设了邻接权制度以应对各种录制、传播技术的挑战，通过全面移植《罗马公约》的广播组织权为广播组织提供保护。例如德国和瑞典等国家，几乎是在《著作权法》中照搬了《罗马公约》中的转播权、录制权、复制权等权利。在此基础上，这些国家又不断增设新型广播组织权，以丰富广播组织权利体系。例如德国在《著作权法》中增设广播组织发行权，意大利在《著作权法》中增设广播组织重播权。

《罗马公约》并未规定广播组织信息网络传播权，广播组织信息网络传播权是随着网络传播技术的发展而创设的新型权利。2001年欧盟的《信息社会版权与相关权指令》规定了广播组织信息网络传播权，相应地瑞典等欧盟国家在本国立法中也规定了广播组织信息网络传播权。2020年我国《著作权法》修改后增设了广播组织信息网络传播权，自此我国的广播组织权增至四项，包括转播权、录制权、复制权以及信息网络传播权。

无论是德国《著作权法》规定的广播组织发行权，还是意大利《著作权法》规定的广播组织重播权，以及我国《著作权法》规定的广播组织信息网络传播权，本质上均应归属于《罗马公约》中的广播组织权。不少学者主张，既然包括信息网络传播权在内的广播组织权本质上属于知识产权，且学界权威观点认为知识产权应具备客体的非物质性，那么所有广播组织权的客体均应统一为非物质性内容。

在形式上，这一观点有其合理性，其逻辑前提在于，转播权、录制权、复制权以及信息网络传播权属于同一性质的权利，因此有必要统一其客体。但问题在于，广播组织权项下的权利是否属于同一性质的权利？要准确回答这一问题，就有必要明确《罗马公约》中广播组织权的功能和制度逻辑。如果《罗马公约》中广播组织权的功能和制度逻辑明确，那么本文的研究对象广播组织信息网络传播权的适用范围自然明确。

（一） 广播组织权是防止分流广播组织用户的手段

《罗马公约》设立了广播组织的转播权、录制权、复制权和向公众传播电视广播权，广播组织权项下的权利如此之多，其功能为何？对这一问题的回答，有助于明确广播组织权的制度逻辑。任何广播组织对其播放的广播节目均有一定的资金、技术和人力的投入，这些投入作为运营成本体现在方方面面，如广播组织自行制作节目的成本投入，购买作品版权或者获取作品许可使用权的投入，甚至就公有领域作品也需要在搜集、整理等方面进行成本投入。要收回这些投入必须有相当数量的用户欣赏广播组织播出的广播节目，其他广播组织以违背商业道德的方式分流其用户的行为，侵害了广播组织的利益，构成不正当竞争。

在实践中，以下两种行为会导致广播组织的用户有被非法分流的可能性：第一，广播节目首次播出时，未经许可转播广播信号的行为；第二，广播节目首次播出之后，未经许可重播广播节目的行为。在第一种情况下，由于广播组织的利益因信号生而生，信号灭而灭，考虑到信号的瞬时性，此时广播组织的利益具有瞬时性的特征；在第二种情况下，广播组织的利益与广播节目内容相关，广播节目内容不会转瞬即逝，此时广播组织的利益具有延时性的特点。因为广播组织受保护的利益可以被区分为瞬时利益和延时利益，所以各项广播组织权均以保护这些利益为核心功能，被划分为保护广播组织瞬时利益的权利和保护广播组织延时利益的权利。

例如，《罗马公约》规定了转播权，转播权用于保护广播组织的瞬时利益。如上文所述，因为广播节目的传播以资金、技术和人力的投入为前提，而要收回这些投入，就必须有相当数量的用户欣赏广播节目。因此，广播组织对外发出信号时，为了防止其他广播组织分流其用户，必须控制其他广播组织转播其信号的行为，广播组织转播权即起到这样的作用。

再如，《罗马公约》规定了录制权和复制权，录制权和复制权的功能在于保护广播组织的延时利益。正如有关《罗马公约》的解释性文件指出的，录制权的功能不但在于规制未经许可录制广播节目的行为，而且从根本上是为了规制未经许可重播广播节目的行为。既然录制权的作用是为了规制未经许可重播广播节目的行为，那么为何《罗马公约》不明确规定广播组织的重播权,而是转而规定录制权和复制权？

笔者认为，可能的原因在于，《罗马公约》的缔约国在重播权的设置上未取得一致意见。在缔结《罗马公约》的外交会议上，摩纳哥代表强调了“转播”与“重播”的区别，“在重播发生时，录制权意义上的录制件(fixation)必然会产生，公约并未有条文控制利用录制件实施重播的行为，因为国内法可以提供这样的保护”。尽管公约未规定重播权，但对信号上广播节目的录制是重播的前提，因此录制权在一定程度上能够发挥重播权的功能。至于《罗马公约》规定的复制权，该权利的作用在于规制未经许可复制广播节目内容的行为，以防止其他广播组织获得复制件后实施重播广播节目的行为。因此，《罗马公约》规定广播组织复制权的目的并非仅仅是为了控制复制广播节目内容的行为，而是为了控制其他广播组织重播广播节目内容的行为。

在缔结《罗马公约》的年代，因为录制和传播技术尚不发达，公众获得文化产品的途径有限，除影院、剧院等场所外，广播几乎成为戏剧、影视、音乐传播的唯一方式。很多用户无法欣赏广播组织首次播放的广播节目，为了方便这部分公众获得文化产品，广播组织往往会重播播放过的广播节目。如果有其他广播组织未经许可实施了重播行为，那么该行为无疑会分流原始广播组织的用户。录制权和复制权服务于重播权，同样有防止广播组织用户被分流的作用，保护的是广播组织的延时利益。

（二） 广播组织是利益权利化和权利一体化的产物

广播组织的利益包括瞬时利益和延时利益。在民法体系下，利益的保护方式一般有两种，一种是通过法定的权利对利益提供保护，另一种是对法定权利之外的利益提供保护，两种保护方式在便利程度和构成要件上存在差异。

所谓的权利实际上就是民法上的绝对权，绝对权的特点在于：第一，权利客体确定，例如物权的“权利法定”；第二，权利人行使权利的边界清晰，侵权行为相对容易判断；第三，权利受保护的社会认知度高，侵权人对侵权行为有明确的认识。

相对于权利保护制度，利益的保护体现为以下几个方面的特点：第一，不存在权利客体，这导致利益主体一般在侵害行为发生后才知道自身利益受损；第二，利益边界不清晰，会出现利益主体不知何时受到侵害，侵权人不知何时侵害他人利益的情况；第三，利益保护的社会认知度不高，利益既无外在的权利外观也没有制度上明确的法律依据，因此存在社会认知度不高的问题。

正因为利益具有以上三方面的特点，如果对利益提供与权利同等的保护，就会导致公众动辄得咎——行为人主观上对他人的利益无认识，却因为无过错的行为而需要承担法律责任。因此，区别于权利的保护，利益的保护应该被施加限制，例如根据德国《民法典》第826条的“故意背俗致损”条款，只有行为人“故意”以“违反善良风俗”的方式侵害他人利益，该利益才能受到法律的保护。

因为上述民事保护机制的存在，广播组织权并非防止广播组织用户分流的唯一方式，广播组织权的功能也可以通过其他途径实现。以广播组织对其播出的节目是否享有权利为区分标准，广播组织播出的节目主要可以分为以下三类：第一类，广播组织享有绝对权或者专有使用权的节目内容，如广播组织自制的节目，或者从其他权利人处获得专有使用权的内容；第二类，广播组织享有非专有使用权的内容，广播组织自权利人处获得了版权内容的非专有许可使用权；第三类，公有领域或者不属于著作权客体的内容，无论是广播组织还是其他任何人，均不能对其享有著作权法上的权利。

笔者认为，即使保护广播组织瞬时利益的转播权缺位，其他法律制度也能保障广播组织利益，首先，就广播组织享有绝对权或者专有使用权的版权内容，广播组织可以以绝对权人或者专有被许可人的身份维权，任何未经许可利用其权利客体的行为均构成侵权。《罗马公约》缔结于20世纪60年代，但早在20世纪初，包括电影作品在内的作品体系就已经发展成熟，作品权利制度可以解决大部分著作权保护问题。其次，就广播组织享有非专有使用权的内容，广播组织对该内容享有的权利本质上是一种债权，可以通过利益保护制度获得保护。债权具有相对性，缺乏绝对权的外观，因此一般无法成为侵权行为的对象，但如果行为人有侵害债权的故意，就应该对其行为导致的债权人损失承担法律责任。最后，就公有领域内容或者不属于著作权客体的内容，尽管这些内容不享有著作权等任何绝对权，但广播组织对其仍有资金、技术和人力的投入，因此对其享有受保护的利益。例如，很多广播组织会播出20世纪初拍摄的录像，即使这些录像远远超出了版权保护期限，但广播组织仍然需要向收藏纪录片的档案馆支付使用费，这些费用属于广播组织的投资。当然，所谓的使用费并非版权许可使用费，而是播放录像的广播组织向档案馆支付的服务费用，该费用可用于补偿档案馆在录像保管过程中的支出。支付使用费的广播组织播出上述录像之后，未经许可的转播行为尽管不会侵害任何绝对权，但损害了广播组织的利益。特别是考虑到广播组织的专业性，任何广播组织都应该了解上述录像的获取需要成本的投入。因此，未经许可的转播构成违背商业道德的侵权行为，行为人在造成他人损害的情况下应承担法律责任。综上可知，无论是否缔结《罗马公约》，广播组织就其播出的内容都可以通过绝对权(专有使用权)和利益保护制度获得保护，由此产生《罗马公约》规定广播组织转播权的必要性问题。

以广播组织对其播出的节目是否享有绝对权或债权为区分标准，广播组织重播的节目主要分为广播组织享有绝对权或者专有使用权的节目内容，广播组织享有非专有使用权的内容，公有领域内容或者不属于著作权客体的内容。特别是广播组织享有非专有使用权的内容，公有领域内容或者不属于著作权客体的内容,更需要录制权、复制权和重播权的保护。特定作品有被作品权利和广播组织重播权重合保护的可能，因此在缔结《罗马公约》的外交会议期间，英国代表就广播组织复制权条款投弃权票，其认为“广播组织复制权保护的对象一般为电影作品，对此《版权公约》已经提供了保护”。英国属于英美法系国家，其版权法中不存在邻接权制度，广播组织权必须转化为作品的权利，否则无法在版权法中对广播组织提供保护。因此，英国对《罗马公约》最大的担心在于由广播组织权转化形成的作品权利与其版权法中已有的作品权利会发生交叉重合。应该说，英国代表的担心有一定的合理性，但其没有注意到的是公有领域内容。这些内容无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家均无法获得作品权利的保护，只能依靠广播组织提供保护。当然，广播组织要阻止未经许可重播上述三类内容的行为，可以通过绝对权和利益保护制度实现。为何《罗马公约》要设定广播组织的录制权和复制权，意大利等国要设立广播组织的重播权？笔者认为，类似于转播权的整合功能，录制权、复制权以及重播权的功能在于实现了著作权保护制度和利益保护制度在形式和实质上的统一，为广播组织行使权利提供了便利。

综上所述，《罗马公约》规定的广播组织权主要分为两类：保护广播组织瞬时利益的转播权和保护广播组织延时利益的复制、发行和重播权，这两类权利主要用于规制广播组织之间分流用户的不正当竞争行为。即使没有《罗马公约》，公约成员国依据本国法规也可以规制未经许可的转播广播信号、重播广播节目的不正当竞争行为。《罗马公约》的贡献在于通过“发明”广播组织权，实现了利益的权利化和权利的一体化，从而实现了广播组织利益保护方式的变革。不少学者主张广播组织权属于无形的知识产权，并据此对广播组织权实施改造。但正如上文所分析的，广播组织权是利益权利化和权利一体化的产物，其部分保护对象属于著作权等绝对权，还有部分内容实际上是民法或者不正当竞争法保护的利益，整体上不具备知识产权非物质性成果权利的特征。

原文发表于《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021年第三期，为方便阅读，原文注释略。

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