「律师手记」如何起草和审查合同——合同语言的构成问题分析

在我初入律所的那段时间，一开始的主要工作便是审查与修改顾问单位的合同文本，现在想起来真是“无知者无畏”的大胆，合同是何等重要的法律文件，结果却是由我们这些刚入行的“小白”操刀的。成为律师之后，才知道课堂上的合同法是贫乏，是僵硬的。相反，实践中的合同法才是丰富的，生动的。例如吴江水老师的《完美合同》，以及“法天使”推出的系列“中国合同库”的项目，实践中的合同运用获得了长足的进步与发展。

笔者这几年办案学习，甚深知的重要意义，可以毫不夸张地说，合同是最有力量的法律武器之一。尤其是在我所关注的建设工程领域，合同的重要性不言而喻。笔者在与顾问单位的负责人交谈中，笔者发现他们对于合同之于他们的教训是异常深刻的。笔者记得朱树英律师在其作品之中不止一次提及合同及其合同管理的重要意义。笔者在此也将自己学习体会分享给大家，希望对我们都会有所助益。

众所周知，合同文本由具体的合同条款组成，而合同条款是由语言文字组合而成。因而，合同语言文字对于合同文本的质量有着决定性的作用，可以说在交易实践中当事人之间的很大争议都是由于合同语言文字的不规范使用产生的。因而，如何通过规范使用合同语言，避免不必要的纷争，这才是起草以及审查合同应当关注的内容。事实上，合同语言已在长期的合同实践中根据交易的需求与语言文字学本身的语法规则，形成了固定的风格与套路，这些共性素材的累积应该是我们学习与领会重要的内容。

在此，笔者还想重复一个观念：合同就是当事人之间“法律”。因而，订立合同就相当于“立法”。我们知道完整法律条文的结构就包含：假定条件、行为模式、法律后果。合同条款也应当如此。实际上，合同条款将当事人之间的交易规则语言文字化，它以实现交易为目的，用语言文字将当事人之间的交易内容与交易程序等书面化。那么任何一个合同文句都需要包含谁在什么样的情况下可以从事什么样的行为，将产生什么样的后果，这样才能有效地指导交易的进行。

从宏观上看，一个完整的合同文句和法律规则的逻辑结构一样，应当具备假定条件、行为模式、法律后果，合同文句通过条件部分设定当事人可以进行特定行为的前提条件，通过行为模式界定当事人可以进行或者不得进行某种具体行为，通过相应后果明确该行为产生的结果。合同文句中对条件、行为模式与后果三部分的有效组合，设定出一条完整的交易规则，来有效指导当事人的交易行为；从逻辑上来讲，这三个组成部分缺一不可，当然在具体的合同文句中，它们中的某一个是可以省略。

当然，一份完整的合同文本中还会包括一些并非由条件、行为模式与后果三者

构成的条款，它们仅是一种中性的陈述，并不对当事人设定具体的行为，也没有设定后果，如表述一种事实或界定一个状态或概念等。这一点上和法律规范的组成相类似，法律规范中除了法律原则与法律规则外，还包括法律概念与法律技术性规定；合同文本中除了包括明确当事人之间权利义务规则的条款之外，还可能包括相关的概念界定及合同技术性规定。这些合同技术性规定条款对于一份合同文本来说也是必可以缺少的，因为它们常作为合同中权利义务等操作性条款的必要基础与辅助，使权利义务条款得以确定与明确，从而促进合同权利义务的顺利实现。

探讨一个完整的合同文句应该具体包括哪些要素，从而促进合同文句规范形成与有效运用。对此，我们借鉴库德四要素说，该学说认为，一个完整的法律文句至少包括四个要素：（1）情况：法律文句生效的那种景况或场合；（2）条件：使法律文句得以成立的行为或前提；（3）法律对象：可以或必须施行法律行为的人；（4）法律行为：法律主体可以或必须施行的行为。事实上，四要素中情况与条件有相似之处，确定了之后法律文句的成立或生效的前提条件；法律对象指明了法律行为的主体，由谁来实施相关的行为；法律行为明确了可以实施的具体行为，以行为设定相应的权利义务。

呈上所述，我们可以简化为“条件＋主体＋行为”的三要素。行为在广义上包括行为本身，还应包括行为作用的对象。实践中行为对象对于合同权利义务的影响较大，我们在这里将行为作用的对象与行为本身并列，如此而来，一个完整的合同文们应由条件、主体、行为、对象四个要素构成。其一，条件指合同文件中行为的成立、生效或实施条提，包括时间条件、范围条件、对象条件、特定情景条件等。其二，主体是合同条款中行为的发出者、实施者及接受者，对应到具体合同中，可能是企同中的双方或多方当事人，也可能涉及合同当事人之外的第三人。其三 ，行为指主体在前面条件下可以采取的举动，包括积极的举动也包括消极的举动，包括明示行为也包括默示行为，它可能是合同主体的权利也可能涉及相应的义务。其四，对象指行为所作用或指向的事物，这些事物会因行为作用而发生积极或消极的变化。

我们可以简单地概括出一个合同文句要素的组成模式：条件＋主体＋行为＋

对象。当然，合同实践中，并非任何一个合同文句都需要同时包括这四个要素，考虑到实践情况、交易习惯、文书表述习惯等因素，在一些文句中部分要素是可以省略的，也可以在合同文句中对这四个要素的具体顺序进行变换，从而起到强调某一要素的效果。例如，在一个案件中因为“乙方可以将本合同项下之房屋部分转租或提供给其参控股或相关联的公司使用”如何断句、如何理解产生歧义，在案件审理中主要问题就是“对象”不明确。这就需要通过合同解释规则加以明确。

到此，我们讨论了合同文句的逻辑结构及构成要素，认为一个完整的合同文句，在宏观上应该包括条件、行为模式和后果三部分，在微观上应由条件、主体、行为、对象四要素组成。在进行合同条款写作时，可以有意识地向合同文句的逻辑结构与构成要素上思考，力争使我们书写的条款包含完整的逻辑成分、具备完整且明确的要素组成，在合同审查的时候，有意识地用合同文句的逻辑结构与构成要素来验证相关的合同条款，力争使合同条款具有完整的结构与严密的要素组成，从而最大限度地促进合同条款的利益预期性、相互制约性与可操作性。

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