「律师手记」在司法实践中如何区分劳务分包与工程分包

建筑实践中，由于对相关主体资质的要求，因而相关主体为了规避法律法规对工程分包、转包的限制性规定，甚至是禁止性规定，往往会以劳务分包为名来实施工程分包、转包。因而，在司法实践中，如何正确区分和认定劳务分包与工程分包的问题值得我们探讨。

对于“劳务分包”的概念，法律并无明确规定，多见于部门规章以及地方性规定，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条规定：“本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”第5条规定：“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。”即劳务作业分包与专业工程分包并列，均属于施工分包。

根据目前劳务分包的实践并结合上述规定，劳务分包是指施工总承包企业、专业承包企业将所承包建设工程中的建筑劳务作业发包给具有劳务分包资质的建筑劳务企业完成的活动。其本质属性是：其一，劳务分包企业即从事劳务作业的分包人必须具有相应的劳务分包资质；其二，劳务分包所指向的对象是完成分包工程中的劳务作业部分西不是完成分包工程本身；其三，劳务分包的内容或者标的为建设工程施工中的劳务作业部分，而不含建筑材料主材采购、工程质量及技术管理等。这些本质属性也是区别专业工程分包和劳务作业分包的根本界限。劳务分包有合法分包和违法分包之分。违法劳务分包的情形包括：1.施工单位将其承包范围内的劳务作业分包给不具备相应劳务分包资质的单位或个人；2.劳务分包单位将其承接的劳务作业再次分包；3.劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要材料款和大、中型施工机械设备台班费用。

而工程转包为我国法律所禁止，所有的工程转包均为违法无效。所谓的转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部积工程特给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名文全持给其他单位承包的行为。由此可见，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程支解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。这其实属于法律所禁止的合同权利义务概括转移。

但是，工程分包在我国的法律中是允许的，具有合法性。无论是《民法典》，还是《建筑法》，都对工程分包有条件的允许。专业工程分包是工程承包人将建设工程施工中除主体结构施工外的其他专业工程发包给具有相应专业资质的施工企业施工的行为。当然，工程分包有合法工程分包造法工程分包之分。例如，根据《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定：“本条所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位持建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的：（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”

因而，根据上述对劳务分包定义及其自身法律特征的分析，劳务分包是在存在工程施工合同的前提下派生而来，具有从属性。劳务分包合同的内容指向的是工程中施工劳务（劳务作业），只能针对工程用工进行，劳务分包人必须自行完成所承包的劳务。工程分包计取的是直接费、间接费、税金和利润，而劳务分包仅计取直接费中的人工费以及相应管理费、在支付劳务报酬时，以清工（按日工）形式结算支付，或以实物单价形式结算支付，劳务分包只能自带必要的小型机具，否则，就不是劳务分包而是工程分包。而转包一般并不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往仅以收取总包管理费的方式，并全部工程转让给转承包人。而专业工程分包是建筑工程总承包单位经建设单位认可将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位的行为。它不仅包含一定的劳务内容，还包含完成专业工程所需的所有其他工作，如提供专业技术、管理、材料的采购等等。在区分劳务分包和工程分包时，应当注意的是，劳务分包企业除了可负责工程中的劳务作业部分，还可负责建筑材料主材之外的辅材的采购供应，劳务分包企业根据劳务分包合同约定负责建筑材料辅材的采购供应不影响劳务分包合同的性质和效力。但如果劳务分包企业还同时负责建筑材料主材的采购供应，则不再属于劳务分包，而应认定为工程分包。

由于劳务分包无需经过发包人或总承包人的同意，故在建筑市场中，存在着不少以劳务分包名义行转包或者违法分包之实的现象，企图为工程转包或违法分包等违法行为披上合法的外衣。司法实践中，法院主要是通过仔细分析和研究双方签订的合同条款中的实质内容来区分彼此。劳务分包和工程转包、工程分包本身的概念是清晰明确的，但是设工程自身的复杂性与隐蔽性决定了劳务分包和工程转包、工程分包之间有着千丝万缕的联系，很多时候往往不易予以区分，特别是在相关主体以劳务分包为名实施工程转包、违法分包之实时，这就需要我们在实践中对三者之间的各自特性进行归纳，以避免因未能有效区分造成法律适用上的混乱而导致代理诉讼出现偏差。在劳务分包过程中，无论是施工企业还是劳务分包企业，都应当严格按照现行有关劳务分包的法律法规规章的规定规范操作，注意规范和防范其中可能存在的风险，而不应以劳务分包为名实落工程转包，违法分包之实。